¿Qué es el contrato de escrow?

El escrow es un pacto contractual, en virtud del cual las partes de un contrato recurren a un tercero (agente de escrow) para que éste asegure el correcto cumplimiento del contrato o de alguna obligación derivada del mismo.

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La idea de partida es que las partes de cualquier “contrato”, como por ejemplo, el concertado entre la empresa desarrolladora de un software a medida y el usuario de ese programa, recurren a este pacto o contrato de escrow, para garantizar y asegurar el cumplimiento de alguna obligación del contrato principal.

Como veremos a continuación, el contrato de escrow tiene un objeto más amplio que el mero deposito.

El Tribunal Supremo ha definido el contrato de escrow de la siguiente forma:

(…) el contrato de escrow, figura originaria del Derecho angloamericano que suele ser traducida con referencia genérica a la idea o noción de depósito, se está desenvolviendo en una inicial fase de marcada atipicidad con modalidades y aplicaciones muy variadas y diferenciables en los ámbitos en los que incide, casos, entre otros, de la propiedad intelectual y el sector informático (el denominando escrow informático o escrow de software), del desarrollo de la denominada nueva economía, instrumentalizando los pagos de las compraventas realizadas a través de internet, de las transacciones internacionales, asegurando su correcta ejecución, o del crédito hipotecario, como cuenta en depósito en garantía para el pago de impuestos y seguros del bien hipotecado. En esta línea, en donde se destaca su marcado carácter instrumental respecto del complejo negocial querido por las partes, y su función genérica de aseguramiento de la correcta ejecución programada, el citado contrato también encuentra una variada aplicación en la práctica jurídico financiera a través de la denominada “cuenta escrow” en donde se depositan unos fondos conexos al cumplimiento de los términos y circunstancias pactados.

(…) la delimitación básica o nuclear de la figura, conforme a su carácter instrumental y accesorio y a su función general de aseguramiento de la correcta ejecución de la relación negocial proyectada, reside, mas bien, en la participación o servicio de una tercera persona, que suele denominarse “agente de escrow”, que sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, y con independencia de la nota de ajenidad respecto de las partes contratantes, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo. 

Aquí nos centrarmos en el scrow informático.

En el contexto del desarrollo de un software, ese tercero (agente de scrow) sería depositario del “código fuente” y, en caso de que se produzca alguna eventualidad como, por ejemplo, la “quiebra” de la sociedad desarrolladora del software, el agente tendría la obligación de facilitar el código al usuario.

De esta forma el usuario tendrá la garantía de acceder al código fuente aunque no le sea facilitado por el desarrollador.

En este otro post se explica el concepto de programa de ordenador.

La protección del software

En definitiva, se deberá suscribir:

(1) Un “contrato de desarrollo de software” entre el desarrollador y usuario, que regule las condiciones del encargo y en el que sería conveniente incluir el compromiso del programador de entregar el código fuente al agente, y

(2) Un “contrato de escrow” entre el desarrollador, el usuario y el agente de escrow que regule los términos de la custodia y los casos en que se deberá facilitar al usuario el acceso al código depositado.

También es posible recurrir a la figura de un Notario y realizar un depósito notarial del código fuente del programa informático, de manera que quien lo custodia es un fedatario público.

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