Nulidad de la cláusula de gastos de la hipoteca

En el ámbito de la litigación bancaria, relativa a las hipotecas suscritos por consumidores, es habitual plantear y obtener pronunciamientos judiciales favorables a la «nulidad» de la cláusula suelo (por falta de transparencia), de la cláusula de vencimiento anticipado (que permite a la entidad bancaria reclamar la totalidad del préstamo), o de los intereses moratorios.

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Otra cláusula presente en la mayor parte de las hipotecas es aquella que obliga al prestatario (es decir, a la persona que solicita el préstamo), a asumir todos los gastos ocasionados por la contratación del préstamo.

Ejemplos de esos gastos serían los «aranceles notariales o registrales» (lo que pagamos al Notario y al Registrador de la Propiedad) o los «tributos» que gravan la operación (lo que pagamos a Hacienda).

Pues bien, el Tribunal Supremo en una Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015, siguiendo la linea de Audiencias Provinciales como la de Pontevedra, ha considerado nula una cláusula de imposición de «gastos» en un préstamo hipotecario de la entidad BBVA.

En primer lugar señala el Tribunal Supremo:

(…) El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables» (nº 2º), como «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario» (nº 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).


Sobre los gastos notariales y registrales:

(…) Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1857 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador / consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario:

(…) La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

La Sentencia no especifica cuáles son los efectos prácticos de la declaración de nulidad de la cláusula, pero abre la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria prestamistas todos los gastos asumidos por el consumidor por aplicación de una cláusula de contenido nulo.

4 Comments Nulidad de la cláusula de gastos de la hipoteca

  1. Ricardo

    Hola Raúl, visto que el TS declara nula la clausula que obliga al consumidor a hacerse cargo de todos los gastos de la formalización de la hipoteca y condena al banco a devolver al cliente dichos gastos, ¿se puede reclamar al banco que devuelva estos gastos con los intereses legales?
    Muchas gracias
    Ricardo

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    1. J. Raúl Fernández

      Hola Ricardo,

      La consecuencia de la nulidad de la cláusula sería la condena de la entidad bancaria a reintegrar al cliente el importe de esos gastos. Así, lo ha considerado, por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia nº, 11 de Oviedo en una sentencia en el mes de diciembre de 2016.

      Ahora bien, de los gastos que asume el cliente cuando formaliza el préstamo, el más importante (cuantitativamente hablando), es el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), y en la sentencia antes indicada no se condena el banco a su pago, por considerarse que el obligado (sujeto pasivo del impuesto), es el deudor del préstamo y no el banco (de acuerdo con la norma que regula el impuesto).

      En definitiva, parece más o menos claro que nula la cláusula el banco tendría que abonar los gastos de Notario, Registro, e incluso los honorarios de la Gestoría elegida por el banco, pero será objeto de debate (y habrá que estar muy atentos a cómo lo interpreten otros jueces y tribunales superiores) si el banco tiene que pagar, además, el importe del impuesto.

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  2. Luis D.

    Estimado J Raul

    Parece que en lo que se refiere a exigir la devolucion del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el criterio que viene manteniendo la sala de lo Contencioso del Supremo, es considerar sujeto pasivo del mismo al prestamista (consumidor) La sala de lo Civil, considera al Banco., ¿ como ves esta contradicción jurisprudencial?

    gracias, saludos, Luis D

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    1. J. Raúl Fernández

      Hola Luis,

      No sería la primera vez que se produce discrepancia entre las sala Civil y de lo Contencioso del Tribunal Supremo. Así ha ocurrido, por ejemplo, con el tema del derecho al olvido en internet y la legitimación o no de la filial del buscador Google en España.

      En cualquier caso, y aunque el asunto del sujeto pasivo pueda provocar una discusión desde el punto de vista fiscal, lo cierto es que cuando se ejercite una acción de de nulidad de esta cláusula serán los Jueces de la jurisdicción Civil (y, en último caso, la Sala Civil del TS), quienes tendrán que pronunciarse sobre la nulidad y sus efectos (más concretamente si procede la devolución de las cantidades pagadas por el consumidor).

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