El pasado 6 de noviembre de 2018, tras dos días de deliberaciones, el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, acordó por 15 votos a 13 volver al criterio de que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en las hipotecas lo pague el cliente y no el banco.
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Lo sucedido en las ultimas semanas, con cambios de criterio del Tribunal Supremo sobre quién tiene que pagar el impuesto por las hipotecas, afectará negativamente a la imagen que los ciudadanos tienen de la justicia.
Sin embargo, no esta demás tratar de explicar qué ha sucedido y, aportar una explicación más, para que cada cual pueda sacar sus propias conclusiones.
La normativa del impuesto y la voluntad política de que lo pagase el cliente.
La regulación del impuesto sobre actos jurídicos documentados (AJD) la encontramos en un Real Decreto Legislativo de 1993 que aprueba el Texto refundido de la Ley y en un Reglamento de 1995.
Como ves, se trata de una normativa vigente desde hace más de dos décadas.
El problema de la Ley estaba en su propia redacción, al no identificar de forma expresa quién tenía que pagar ese impuesto. Me explico; ésta decía que el sujeto pasivo (el que paga el impuesto) era el «adquiriente», pero no precisaba si en el caso de constitución de una hipoteca lo era el banco o el cliente.
Sin embargo, el Reglamento sí que determinaba claramente que el impuesto lo tenía que pagar el prestatario (el cliente).
Art. 68 del Reglamento (contribuyente).
Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.
Por consiguiente, la voluntad política cuando se aprobó la norma y, que no fue modificada por ningún Gobierno posterior, fue que el impuesto lo pagara el que recibía el préstamo.
Hace años que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre el sujeto pasivo.
Lo cierto es que la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de lo Contencioso administrativo) ya se había pronunciado antes de 2018 sobre la cuestión. Concretamente en Sentencias dictadas en 2001, 2006 y 2014, en la que mantuvo el criterio de que el sujeto pasivo era el prestatario.
Debemos explicar que la Sala Tercera está especializada, entre otras materias, en litigios sobre impuestos.
Por tanto, hasta 2014 la jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo especializada en asuntos tributarios era muy clara respecto al sujeto pasivo del impuesto.
La cuestión es que en una Sentencia de 23 de diciembre de 2015 de la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo (encargada de los pleitos entre clientes y bancos), aplicando la normativa sobre protección de los consumidores, determinó que una cláusula del contrato de préstamo hipotecario que obliga al cliente-consumidor a pagar todos los gastos de formalización era abusiva.
Lo relevante de esa sentencia es que abría una puerta para que los clientes-consumidores pudieran reclamar al banco el gasto que les había supuesto el impuesto de actos jurídicos documentados.
En este post lo explicaba.
Sin embargo, la Sala Primera dictó dos Sentencia el 15 de marzo de 2018 en las que limitaba los efectos de la declaración de abusividad de la cláusula de gastos, al no condenar el banco a pagar el importe del impuesto.
El Supremo dictamina que el impuesto lo paga el prestatario y no el banco
La Sala Primera del Tribunal Supremo basó su decisión en la jurisprudencia constante de la Sala Tercera que, como hemos explicado, había establecido hasta entonces que el sujeto pasivo era el cliente.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo cambia su criterio en la Sentencia de octubre de 2018.
El 16 de octubre de 2018 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la famosa Sentencia que anulaba el art. 68 del Reglamento del impuesto y, reinterpretando la Ley, declaraba que el sujeto pasivo era el banco y no el cliente.
Los Jueces entendieron que el obligado al pago del impuesto era el banco al ser el interesado en la formalización de la hipoteca.
Ese cambio de criterio tuvo una enorme repercusión, ya que no solo tendría efectos a futuro (a partir de ese momento el impuesto lo pagaría el banco y no el cliente), sino hacía el pasado (retroactividad), pues posibilitaba que quienes ya habían pagado el impuesto trataran de reclamarlo por 2 vías:
a) Tributaria. Consistente en solicitar a la administración tributaria la devolución del importe del impuesto abonado en los últimos 4 años.
b) Civil. Como consumidores reclamar al banco el coste de dicho impuesto por la abusividad de la cláusula de gastos de la escritura y, posiblemente, sin el límite de 4 años de la normativa tributaria.
Pero ¿qué ha pasado después? ¿cómo es posible que la Sala Tercera cambie de nuevo su criterio?
Sorprendentemente, al día siguiente de hacerse publica la Sentencia, el Presidente de la Sala Tercera decidió que la siguiente sentencia sobre la misma cuestión del sujeto pasivo fuera dictada por el Pleno de la Sala, para decidir si se confirmaba o no ese cambio de criterio jurisprudencial.
Para entender que significa una sentencia de Pleno debemos explicar que el Tribunal Supremo está dividido en Salas que se encargan de los asuntos propios de su jurisdicción (Civil, Penal, Contencioso-administrativo, etc) y, a su vez, esas Salas se subdividen en Secciones.
Por ejemplo, la Sentencia de la Sala Tercera de 16 de octubre de 2018 fue dictada por la Sección Segunda compuesta por 6 jueces, especializados en asuntos tributarios.
El Pleno de está compuesto por todos los jueces de la Sala.
Lo que ha sucedido es que en un Pleno los jueces de la Sala Tercera han dictado una nueva sentencia en la que acuerdan, por 15 votos a favor y 13 en contra, volver a la jurisprudencia anterior al 16 de octubre de 2018 y que el sujeto pasivo siga siendo el cliente que solicita el préstamo hipotecario y no el banco.
Seguramente, había jueces que optaban por una vía intermedia, consistente en mantener que el impuesto lo pagase el banco, pero sin efectos hacia el pasado o con una retroactividad limitada a cuatro año.
Sin embargo, esa solución plantea la duda de que sea realmente posible limitar los efectos de las condenas a los bancos en los pleitos civiles (se ha de recordar que en el caso de las cláusulas suelo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea contradijo al Supremo y determinó que se podía reclamar todos los importes).
El Gobierno anuncia y aprueba una modificación de la Ley para que el impuesto lo paguen los bancos.
Al conocerse el nuevo cambio de jurisprudencia del Supremo el Gobierno anuncia que modificará la Ley para que el impuesto lo pague el banco.
Como se trata de un cambio de Ley solo tiene efectos a futuro.
El pasado viernes 9 de noviembre de 2018 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, que modifica la norma.
Se modifica el artículo 29, que queda redactado como sigue:
«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».
