El cambio de domicilio social (actualizado)

Tras los últimos movimientos de cambio de domicilio social de empresas desde Cataluña a otras partes de España y la aprobación por el Gobierno de un Real decreto-ley he actualizado este post incluyendo un nuevo apartado.

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¿Qué es el domicilio social de una empresa?

El domicilio social es el lugar donde radica el centro de la actividad, gestión o administración de una sociedad mercantil. (1)

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La sociedad irregular

La constitución de una sociedad de capital, -como los son la sociedad anónima (SA) o la sociedad de responsabilidad limitada (SL)-, exige por un lado el otorgamiento de una escritura pública (ante notario) y, por otro, su posterior inscripción en el Registro Mercantil, que es lo que permite que la sociedad adquiera personalidad jurídica.

Sociedad Iregular

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Así, observamos que desde un punto de vista mercantil constituir una sociedad de capital nos obligará a; (1º) otorgar una escritura pública ante Notario, y (2º) solicitar el Registro Mercantil la inscripción de la sociedad.

Debemos recordar que desde 2010 es posible la «constitución telemática». Si optamos por esta vía de constitución los socios fundadores sólo tendrán que contactar con un punto «PAE» y acudir físicamente a una notaría para otorgar la escritura, siendo posteriormente el Notario quien se encargará de remitir al Registro Mercantil una copia de la misma para su preceptiva inscripción.

Si no se opta por esta forma telemática o «express», es importante conocer que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) exige a los «socios fundadores» y «administradores» que en el plazo de 2 meses presenten, para su inscripción, la citada escritura en el Registro, respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de esta obligación.

¿Qué ocurre en el periodo de tiempo entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción de la sociedad en el Registro?

Durante ese periodo la sociedad se denominará «EN FORMACIÓN» y aunque aún la sociedad no ha adquirido su «personalidad jurídica» la Ley prevé que pueda suscribir contratos aunque con un régimen de responsabilidad particular para los socios y administradores.

Artículo 36 LSC Responsabilidad de quienes hubiesen actuado

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Artículo 37 LSC Responsabilidad de la sociedad en formación

1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.

2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.

3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.

Artículo 38 Responsabilidad de la sociedad inscrita

1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.

3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

Ahora bien, ¿qué sucede si tras el otorgamiento de la escritura de constitución no se procede a solicitar al Registro la inscripción?

En caso de que en el plazo de un año no se solicite la inscripción, o antes si se verifica la voluntad de no inscribir, la sociedad deviene «IRREGULAR» y a la misma se le aplicarán las normas de la «sociedad colectiva» o, en su caso de la «sociedad civil».

Esto entre otros aspectos, esto supone que la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no será limitada (esto es, sólo por el importe del capital aportado), sino ilimitada, respondiendo con todo su patrimonio presente y futuro.

Artículo 39 LSC Sociedad devenida irregular.

1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.

Por último, en caso de que la sociedad devenga irregular la Ley reconoce el derecho de cualquier socio a solicitar por la vía judicial la disolución de la sociedad.

Los vínculos con la empresa.

Cuando hablamos de “empresa” normalmente lo hacemos para referirnos a una “sociedad de responsabilidad limitada” (SL) o una “sociedad anónima” (SA), por ser dos de la formas jurídicas más habituales, aunque evidentemente no las únicas, para ejercer una actividad económica.

Centrándonos en el caso de las «sociedades de capital» (como una SL o una SA), entorno a las mismas encontramos diferentes personas vinculadas de una u otra forma con la empresa. Nos estamos refiriendo a los socios de la sociedad, sus administradores, los trabajadores de la empresa o los colaboradores externos, cuyo ligamen con la empresa puede ser de tipo «mercantil», «civil» o «laboral».

Cada caso tiene sus particularidades y estará sometida a una regulación propia de la rama del derecho en cuestión.

Sin embargo, a veces puede suceder que una misma persona tenga una doble vinculación con la empresa, por ejemplo de tipo mercantil (por ser socio de la sociedad) y de tipo laboral (como trabajador de la misma).

PERSONAL

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LOS SOCIOS

En el caso de los socios su vinculación con la sociedad deriva del conocido como “contrato de sociedad”, regulado por el derecho mercantil. Ese vínculo se consigue al obtener la persona la condición de socio, ya sea en el momento de la constitución de la sociedad o en un momento posterior, al adquirir acciones (de la SA) o participaciones sociales (de la SL).

Ser socio comporta únicamente la obligación de aportar a la sociedad el «capital social» correspondiente a las acciones o participaciones sociales de las que se es titular, pero no conlleva una obligación de trabajar para la empresa, a salvo de la existencia de alguna clase de «prestación accesoria» de hacer (que, en cualquier caso, tampoco tendría naturaleza laboral sino mercantil).

Ahora bien, nada impide que un socio persona física, pueda estar doblemente vinculado a la sociedad, por una relación de carácter laboral, articulada a través del correspondiente «contrato de trabajo» suscrito entre el socio-trabajador y la empresa.

LOS ADMINISTRADORES

Otro caso distinto son los administradores y miembros del órgano de administración (como un consejero delegado o CEO), cuyo vínculo con la sociedad es siempre de carácter mercantil.

Además, y dependiendo de lo que establezcan los estatutos sociales, para ostentar el cargo de consejero o administrador puede ser o no exigible la condición de socio. Por tanto, existen casos en los que una persona sea al mismo tiempo socio de la sociedad, administrador de la misma y ¿empleado de la sociedad?

A este respecto, no existe ningún problema con la doble condición de «socio» y «administrador» (ni como hemos visto antes con la de «socio» y «empleado»). El conflicto surge sobre si un administrador (cuyo nexo con la empresa ya hemos dicho que es de naturaleza mercantil), puede ser además trabajador y someter esa relación entre la empresa y el  administrador-empleado a la legislación laboral.

Pues bien, en supuestos de trabajadores-empleados la jurisprudencia excluye la existencia de la relación laboral, aunque la persona realice funciones de dirección y gerencia (que van más allá de las correspondientes a un administrador), pues entiende que esa «prestación de servicios» está expresamente excluida del ámbito laboral, y por consiguiente, es mercantil.

LOS EMPLEADOS.

Cuando hablamos de “trabajadores”, esto es, personas que voluntariamente presten sus servicios retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización de la empresa, la relación entre empresa y empleado se encuentra sujeta a las normas laborales. Lógicamente existen excepciones como la comentada para los administradores.

Un caso particular de relación laboral es el “personal de alta dirección” (por ejemplo un director general).

La Ley define como personal de alta dirección, aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativa a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas o de los órganos superiores de gobierno y administración.

COLABORADORES.

Con el termino «colaborador» se alude a aquellas personas que prestan algún servicios a la sociedad, sin que concurren los requisitos para entender que exista una relación laboral (ajeneidad, dependencia, poder de dirección y organización de la empresa).

Cuando ese colaborador externo es una “persona física” se tratará de un “trabajado autónomo”, es decir, aquel que realiza de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo.

Ahora bien, si ese autónomo presta servicios para la sociedad, concurriendo las características, antes comentadas, que son propias de una relación de tipo laboral, estaríamos ante un «falso autónomo» y un «fraude de ley», al que a veces han recurrido las empresas para no tener que hacerse cargo de las cotizaciones de ese “trabajador” o poder prescindir de éste más fácilmente (al eludir las normas laborales).

Como vemos, dependerá de cada caso que las relaciones entre la empresa y las personas vinculadas con ésta se sometan a la normativa propia de una u otra rama del derecho.

La representación de la sociedad

Las sociedades de capital, como la SA o la SL, adquieren personalidad jurídica cuando se inscriben en el Registro Mercantil. Pero la sociedad actúa en el mercado por medio de las personas que la representan.

Actualización en 2021 del post sobre representación de la sociedad.

la representación de la sociedadEn las sociedades de capital existen diferentes tipos de representación. Por un lado, tenemos la «representación orgánica» que la Ley atribuye al órgano de administración, y por otro los «representantes voluntarios» o apoderados.

A) La representación orgánica. Los administradores sociales.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) atribuye en su art. 233 el poder de representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, a los administradores sociales en la forma en que determinen los estatutos de la sociedad, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En caso de administrador único el poder de representación corresponderá a éste.

b) En caso de varios administradores solidarios a cada administrador (sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno).

c) En la sociedad limitada, si hubiera más de 2 administradores conjuntos, la representación se ejercerá mancomunadamente al menos por 2 de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima se ejercerá mancomunadamente.

d) En el caso de consejo de administración corresponderá al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir la representación a uno o varios miembros a título individual o conjunto.

Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.

Los administradores cuentan con un poder de representación de la sociedad prácticamente ilimitado, el cual se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social de la empresa (fijado en los estatutos). E incluso, en determinados casos, actos fuera de éste.

Se pretende dotar de seguridad a quien contrata con la sociedad, evitando situaciones en las que posteriormente a la contratación se cuestionara la validez de la misma por falta de representación.

Para ello, la Ley prevé que aunque los administradores tengan limitada su representación, y dicha limitación conste inscrita en el Registro (lo que permite su conocimiento por personas ajenas a la sociedad),  resulte ineficaz frente a terceros.

Además, la sociedad también quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aunque el acto no esté comprendido en el objeto social.

B) La representación voluntaria. Los apoderados.

La empresa también puede otorgar poderes de representación a determinadas personas, como empleados o directivos.

–  Si dicho poder es «general» el ámbito de representación será semejante al de los administradores. Dependerá de las facultades concretas que se otorguen, pero para ser general, debe permitir la dirección de la empresa en su conjunto. Es el poder que se otorga a favor de un director general, un director territorial, etc.

El poder general exige su otorgamiento en escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil.

–  También es posible que la empresa otorgue a favor de una persona un poder de representación «no general», es decir, limitado a determinados actos. Por ejemplo, un director de compras al que se le permiten realizar en nombre de la sociedad ciertos contratos hasta un límite de cuantía.

Este tipo de poderes no exige el otorgamiento en escritura publica, ni su publicación en el Registro Mercantil.

La retribución de los administradores

En las sociedades de capital, con carácter general -salvo en el caso de las sociedad anónima cotizada-, el cargo de Administrador se considera gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, y en los mismos se determine el sistema de remuneración del Administrador o Administradores.

 

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Los diferentes sistemas de retribución de los administradores.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé, entre otros, los siguientes sistemas de retribución para los Administradores:

(1)   Una asignación fija.

(2)   Dietas de asistencia.

(3)   Participación en los beneficios.

(4)   Retribución variable con indicadores o parámetros de referencia.

(5)   Remuneración en acciones o vinculadas a su evolución.

(6)   Indemnizaciones por cese, siempre y cuando éste no se deba a un incumplimiento de las funciones del administrador.

(7)   Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

En cuanto a los requisitos para retribuir al administrador la LSC señala que; (1º) La retribución debe estar fijada en los estatutos. (2º) La remuneración anual de los administradores tiene que ser aprobada por la junta general. (3º) Para evitar abusos, la remuneración tiene que guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Dependiendo del sistema de retribución elegido y del tipo se sociedad la Ley fija una serie de requisitos adicionales:

(a) Cuando el sistema de remuneración consista en una participación en los beneficios, los estatutos deberán fijar la participación o el porcentaje máximo (en este último caso, la junta general determinara el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos).

En una S.L. ese porcentaje no podrá ser superior al 10 % de los beneficios repartidos. En la S.A. sólo podrá detraerse de los beneficios líquidos, siempre y cuando antes se hayan cubierto las reservas legales y estatutarias y se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4 % del valor nominal de las acciones, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.

(b) En caso de entrega de acciones o de opciones sobre acciones o retribuciones referenciadas al valor de las acciones (en el caso específico de la S.A.), los estatutos deberán preverlo expresamente, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general.

Pero, ¿qué sucede si no se cumplen con estos requisitos legales?

En caso de no cumplirse los requisitos que establece la LSC,  la remuneración satisfecha por la sociedad al administrador o administradores se consideraría una mera «liberalidad».

A efectos fiscales, esto se traduce en que la sociedad no pueda deducirse el gasto en el que ha incurrido (es decir, la remuneración al administrador), en el impuesto sobre sociedades.

La distinción entre las remuneraciones estatutarias y extra-estatutarias.

Tradicionalmente se había venido discutiendo acerca de la naturaleza de la relación que une a un Administrador con la sociedad y su remuneración, en aquellos casos en que la persona, además de ocupar el cargo orgánico de Administrador o miembro del Consejo de administración (relación de naturaleza mercantil o estatutaria), tiene suscrito con la sociedad un contrato de trabajo de alta dirección (relación especial de naturaleza laboral o extra-estatutaria).

Es el caso de los «Consejeros delegados» (denominados como CEOs en inglés), que son miembros del Consejo de administración de la sociedad en los que se delegan determinadas funciones ejecutivas, o el  de un «director general» que a la vez ocupa un cargo en el órgano de administración.

El Tribunal Supremo ha dejado claro que el vinculo mercantil (es decir la condición de Administrador) prevalece y absorbe la relación  laboral.

Pues bien, en 2015 se ha reformado la LSC para regular la posibilidad del administrador de recibir una remuneración en virtud de un contrato de naturaleza laboral.

Así, según la LSC, cuando un miembro del consejo sea nombrado «Consejero delegado» o por cualquier título se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesario celebrar un contrato entre éste y la sociedad que debe ser previamente aprobado por el consejo con el voto favorable de 2/3.

El contrato tiene que detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

El contrato deberá ser conforme, además, con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 13 de noviembre de 2008, sobre la naturaleza mercantil o laboral del vinculo entre el administrador y la sociedad:

a) En primer lugar, los órganos de administración tienen como función «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» (…); razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T.

b) En segundo lugar, «esas facultades corresponden a la propia compañía», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales, constituidos generalmente por personas físicas; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral»

c) En tercer lugar, «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral». De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T.

d) En cuarto lugar, aunque se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, «la naturaleza jurídica es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, que son parte integrante de la propia sociedad».

e) En quinto lugar, «cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

f) En sexto lugar, «los Consejeros Delegados de una sociedad son necesariamente miembros del Consejo de Administración»; y «verdaderos órganos de la sociedad mercantil», por lo que «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil».

g) En séptimo lugar, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección».

h) En octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Consejero Delegado de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral. Y lo mismo ha concluido la Sala Primera.

i) En noveno lugar, «es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un «plus» de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión»,

j) En último lugar, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación»; y que tampoco es relevante que la entidad «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección»; como tampoco que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en «hojas salariales», clásicas en el mundo de las relaciones laborales».