Las cláusulas suelo y las conclusiones del Abogado General

Aunque en sus conclusiones el Abogado General rechaza que limitar los efectos de la nulidad de las clausulas suelo (tesis mantenida por nuestro Tribunal Supremo) sea contraria al derecho comunitario sobre consumidores y usuarios, no debemos pasar por alto el hecho de que se trata de una opinión no vinculante para el Tribunal de Justicia de la Unión Eurpoea

Como nos recuerda el Tribunal en su comunicado de prensa: «Las conclusiones del Abogado General no vinculan al Tribunal de Justicia. La función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia, con absoluta independencia, una solución jurídica al asunto del que se ocupa. Los jueces del Tribunal de Justicia comienzan ahora sus deliberaciones sobre este asunto. La sentencia se dictará en un momento posterior».

Por consiguiente, y aunque es cierto que el Tribunal de Justicia generalmente sigue en sus sentencias el criterio del Abogado General, entra dentro de lo posible que finalmente se dicte una resolución en sentido contrario a lo concluido por éste. La sentencia se espera antes de final de año.

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Sobre la problematica jurídica acerca de las “clausulas suelo” me he referido en diferentes posts.

La situación de las cláusulas suelo hasta el 9 de marzo de 2013.

Hasta el año 2013 la discusión principal, respecto a las cláusulas suelo incorporadas a contratos con consumidores, se centraba en determinar si este tipo de cláusulas podían o no ser declara nulas por abusivas y en qué condiciones lo eran.

Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, parecía más o menos claro que las entidades financieras tendrían que devolver todas las cantidades abonadas de más por el cliente, ya que en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 1.303 del Código Civil prevé que declarada la nulidad de una obligación; “los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos, y el precio con intereses”.

Esta idea, además, se refuerza además con que la Jurisprudencia Comunitaria haya manifestado de forma reiterada que el Juez nacional no puede “integrar” (es decir, moderar), una clausula declarada nula al amparo de la normativa de consumidores y usuarios.

La situación de las cláusulas suelo a partir del 9 de marzo de 2013.

En fecha 9 de marzo de 2013 el Pleno del Tribunal Supremo dictó su famosa sentencia sobre las cláusulas suelo, en la que consideró que las mismas pueden ser declaradas nulas por su falta de transparencia (en la practica todas), aunque limitó los efectos de dicha declaración de nulidad.

Así en esta y posteriores sentencias el TS fijo la siguiente doctrina:

Cuando se declare abusiva una clausula suelo y, por ende, su nulidad; procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha clausula a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

Esta doctrina conlleva que declarada la nulidad de la cláusula por su falta de transparencia, el Juez sólo pueda condenar a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades pagadas de más por el cliente desde el 9 de mayo de 2013, pero no aquellas anteriores a esa fecha.

Los motivos aducidos por el Tribunal Supremo los explico en este Post.

Las cuestiones prejudiciales planteadas por diferentes tribunales españoles.

Tras estas sentencias diversos Jueces españoles han planteado una «cuestión prejudicial» al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que determine si la antes comentada «limitación de los efectos de la nulidad» (la tesis mantenida por el Tribunal Supremo), es compatible con la normativa europea de protección de los consumidores y usuarios.

Principales conceptos en la contratación con consumidores

En los últimos años la protección de los consumidores y usuarios al contratar bienes y servicios con un empresario, y especialmente en el ámbito bancario, ha ganado un fuerte protagonismo. Así los términos “contrato de consumo”, “consumidores y usuarios”, “condiciones generales de la contratación”, o “cláusulas abusivas” se utilizan continuamente.

Contrato Consumo

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Pues bien, en este post tratare de explicar brevemente algunos de estos conceptos:

–  Consumidores y usuarios: Son las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (un caso claro, la persona que solicita a un banco un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda).

Asimismo, pueden ser consumidores y usuarios las personas jurídicas (como una sociedad limitada) y las entidades sin personalidad jurídica (por ejemplo una Comunidad de Propietarios), siempre y cuando actúen; (1) sin ánimo de lucro, (2) en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

*Antes de que se modificara la Ley General de Consumidores y Usuarios (en 2014) el concepto de consumidor se aplicaba a cualquier persona jurídica que actuase en el ámbito ajeno a su actividad.

Empresarios: Son las personas físicas o jurídicas (privadas o públicas), que actúen directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

–  Contratos de consumo: Podemos definirlos como aquellos en  los que una de las partes que lo suscribe tiene la condición de consumidor y usuarios y otra la consideración de empresario.

Condiciones Generales de la Contratación: Son cláusulas «predispuestas» en un contrato y cuya incorporación es impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancia, habiendo sido redactada con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Es decir, son cláusulas prerredactadas (y que normalmente será todo el contrato), y que se utilizan en multitud de contrataciones, como sucede con las condiciones de contratación de los suministros del hogar.

–  Contratos de adhesión: Son aquellos contratos impuestos por una de las partes («lo tomas o lo dejas»), en el que la otra parte no ha tenido la posibilidad de influir en su contenido.

Estos contratos pueden contener condiciones generales (cláusulas prerredactadas y utilizadas para más de un contrato) o haber sido redactado específicamente para ese acto. En cualquier caso, lo que caracteriza el contrato de adhesión es la imposición de su articulado por una de las partes.

–  Cláusulas abusivasEn la contratación con consumidores y usuarios se consideran abusivas todas las estipulaciones no negociadas individualmente y las practicas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, y siempre en perjuicio del consumidor y usuario, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes.

Además, -especifica la Ley de Consumidores y Usuarios-, serán en todo caso abusivas las que:

a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario.

b) Limiten los derechos del consumidor y usuario.

c) Determinen la falta de reciprocidad del contrato

d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba.

e) Resulten desproporcionadas o le impongan debidamente la carga de la prueba.

f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Si una cláusula es abusiva, entonces no vincula al consumidor y usuario, aunque el contrato seguirá existiendo mientras éste pueda subsistir sin dicha cláusula abusiva.

El derecho del consumidor al desistimiento

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuario (LGDCU), transponiendo a nuestro ordenamiento jurídico la normativa comunitaria, reconoce el derecho de los consumidores y usuarios que contraten a distancia o fuera del establecimiento mercantil a poder «desistir» de un contrato (salvo en los casos indicados expresamente en la Ley), durante un periodo de 14 días naturales, sin que se tengan que explicar los motivos de dicho desistimiento, y sin incurrir en coste distinto a los previstos en la Ley.

Desistimiento

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El «desistimiento» comporta la facultad de un consumidor y usuario de desvincularse de un contrato suscrito con un profesional. Con ello, se busca proteger al consumidor frente a contrataciones «impulsivas», permitiéndole que en los días posteriores tenga la oportunidad de valorar serenamente los derechos y obligaciones contraídas.

Se trata, además, de un derecho «irrenunciable», lo que significa que serán nulas de pleno derecho todas aquellas cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio del citado derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Excepciones.

Ahora bien, como hemos dicho anteriormente, existen excepciones previstas en la LGDCU, no siendo de aplicación el derecho de desistimiento a los siguientes contratos:

a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento.

b) El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el periodo de desistimiento.

c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.

d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.

e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.

f) El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.

g) El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.

h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.

i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.

j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.

k) Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.

m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.

Plazo para el desistimiento. Especialidad en caso de no información previa al consumidor y usuario.

Con carácter general, el plazo que tiene un consumidor y usuario para ejercitar el derecho de desistimiento será de 14 días naturales, desde la celebración del contrato, aunque en el caso de compraventa de bienes,  ese plazo se contabilizará desde el momento de la entrega del bien.

En los «contratos celebrados a distancia» o «fuera del establecimiento mercantil» (tal y como sucede en la tienda «on line» de una web), si el empresario no ha informado al consumidor y usuario sobre su derecho al desistimiento, el periodo para desistir se extenderá durante 12 meses desde la fecha de expiración del periodo de desistimiento inicial (es decir, el consumidor y usuario podrá ejercitar su derecho durante 1 año y 14 días). Si en esos 12 meses posteriores el empresario facilitase al consumidor y usuario información, entonces el plazo de desistimiento expiraría a los 14 días naturales de la fecha en que fue informado.

El ejercicio del derecho.

Para ejercitar el derecho el consumidor y usuario tendrá que comunicar al empresario, dentro de los plazos previstos en la Ley, la decisión de desistir del contrato. Para ello el consumidor y usuario podrá utilizar el modelo que figura en el anexo B de la LGDCU o cualquier otro en el que se deje constancia inequívoca de la voluntad de desistir.

Es importante que el consumidor y usuario deje constancia del contenido de la comunicación y de su fecha de remisión al empresario (por ejemplo, a través de un burofax u otro procedimiento de certificación análogo), puesto que recae sobre el consumidor y usuario la carga de demostrar el ejercicio del derecho.

Las obligaciones del empresario y del consumidor y usuario en caso de desistimiento.

Comunicado en tiempo y forma el desistimiento, el empresario deberá reembolsar todos los pagos recibidos del consumidor y usuario (incluidos los costes de entrega), antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde que fuera informado del desistimiento. En caso de retraso injustificado en la devolución, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.

Por su parte, el consumidor y usuario tendrá que devolver los bienes sin demora y, en cualquier caso, en un máximo de 14 días naturales desde que comunicó el desistimiento.

Ahora bien, el empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor y usuario haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero.

 

Nulidad de la compra de acciones de BANKIA

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en pleno, acaba de pronunciarse a favor de la «nulidad» de la compra de acciones de BANKIA, suscrita por pequeños inversores, durante el proceso de «salida a bolsa» de la entidad en el mes de julio del año 2011.

ACCIONES BANKIA

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El origen del problema.

Como es de sobras conocido, tras la integración a finales de 2010 de CAJA MADRID, BANCAJA, CAJA CANARIAS, CAJA ÁVILA, CAIXA LAIETANA, CAJA SEGOVIA y CAJA RIOJA, la entidad resultante de dicho proceso, BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS (BFA), decidió a su vez transmitir el grueso del negocio bancario, parabancario y financiero heredado de las citadas Cajas a una sociedad filial (BANKIA, S.A.).

En ese momento la sociedad matriz (BFA) era propietaria del 100 % de BANKIA, y sus gestores, con la intención de captar capital para el nuevo banco, decidieron la salida a bolsa del 55 % BANKIA, operación que se materializó en el marco de una Oferta Pública de Suscripción de Admisión y Negociación de Acciones (OPS) en el mes de julio del año 2011.

Las acciones de BANKIA fueron adquiridas por todo tipo de inversores, desde inversores cualificados o profesionales (a los que se les presume mayor conocimiento), a miles de pequeños ahorradores (sin especiales conocimientos), que invirtieron su dinero en BANKIA ante la apariencia de solvencia la nueva entidad.

Esa aparente solvencia se reflejaba en el «folleto informativo» confeccionado por BANKIA y registrado por ésta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

Sin embargo, lo cierto es que en fecha 25 de mayo del año 2012 el grupo BANKIA tuvo que reformular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2011, pasando dicha entidad de contabilizar beneficios a importantes pérdidas por valor de 2.979 millones de euros, lo que conllevó el rescate financiero de la entidad y la nacionalización de la matriz BFA. En ese rescate con fondos públicos, el FROB acordó una será de acciones de recapitalización de la entidad, como la reducción del valor nominal de las acciones BANKIA que pasaron a valer 1 céntimo, con la consecuente pérdida para los accionistas.

La nulidad de la compra de acciones de BANKIA.

Pues bien, en la Sentencia, dictada el pasado 3 de febrero, el Tribunal Supremo ha desestimado un recurso de BANKIA y, por consiguiente, confirmado la decisión de la Audiencia Provincial de Valencia que declaró la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento de la suscripción-adquisición de las acciones, debiendo los reclamantes reintegrar dichos valores, con los rendimientos en su caso obtenido, con sus intereses legales a BANKIA y ésta devolver con intereses la cantidad abonada al suscribir las acciones. 

El Tribunal Suprermo se basa en las graves inexactitudes del folleto informativo de la OPV, único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor.

«Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

(…)

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una «diseminación» de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en «que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios», por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3’75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria

Por consiguiente, se clarifica el camino para que los pequeños inversores que acudieron a la salida a bolsa puedan reclamar el dinero invertido, aunque BANKIA podría discutir el plazo que tienen para hacerlo (puesto que la acción de nulidad por vicios del consentimiento caduca a los cuatro años), dicho plazo debería computarse no desde el día de la compra de las acciones, sino como mínimo desde el momento en que BANKIA reformuló las cuentas y se manifestaron las inexactitudes, esto es, el 25 de mayo de 2012, por lo que los accionistas tendrían para reclamar hasta el 25 de mayo de 2016.

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