La sociedad irregular

La constitución de una sociedad de capital, -como los son la sociedad anónima (SA) o la sociedad de responsabilidad limitada (SL)-, exige por un lado el otorgamiento de una escritura pública (ante notario) y, por otro, su posterior inscripción en el Registro Mercantil, que es lo que permite que la sociedad adquiera personalidad jurídica.

Sociedad Iregular

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Así, observamos que desde un punto de vista mercantil constituir una sociedad de capital nos obligará a; (1º) otorgar una escritura pública ante Notario, y (2º) solicitar el Registro Mercantil la inscripción de la sociedad.

Debemos recordar que desde 2010 es posible la «constitución telemática». Si optamos por esta vía de constitución los socios fundadores sólo tendrán que contactar con un punto «PAE» y acudir físicamente a una notaría para otorgar la escritura, siendo posteriormente el Notario quien se encargará de remitir al Registro Mercantil una copia de la misma para su preceptiva inscripción.

Si no se opta por esta forma telemática o «express», es importante conocer que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) exige a los «socios fundadores» y «administradores» que en el plazo de 2 meses presenten, para su inscripción, la citada escritura en el Registro, respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de esta obligación.

¿Qué ocurre en el periodo de tiempo entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción de la sociedad en el Registro?

Durante ese periodo la sociedad se denominará «EN FORMACIÓN» y aunque aún la sociedad no ha adquirido su «personalidad jurídica» la Ley prevé que pueda suscribir contratos aunque con un régimen de responsabilidad particular para los socios y administradores.

Artículo 36 LSC Responsabilidad de quienes hubiesen actuado

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Artículo 37 LSC Responsabilidad de la sociedad en formación

1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.

2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.

3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.

Artículo 38 Responsabilidad de la sociedad inscrita

1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.

3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

Ahora bien, ¿qué sucede si tras el otorgamiento de la escritura de constitución no se procede a solicitar al Registro la inscripción?

En caso de que en el plazo de un año no se solicite la inscripción, o antes si se verifica la voluntad de no inscribir, la sociedad deviene «IRREGULAR» y a la misma se le aplicarán las normas de la «sociedad colectiva» o, en su caso de la «sociedad civil».

Esto entre otros aspectos, esto supone que la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no será limitada (esto es, sólo por el importe del capital aportado), sino ilimitada, respondiendo con todo su patrimonio presente y futuro.

Artículo 39 LSC Sociedad devenida irregular.

1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.

Por último, en caso de que la sociedad devenga irregular la Ley reconoce el derecho de cualquier socio a solicitar por la vía judicial la disolución de la sociedad.

¿Qué es una Oferta Pública de Venta? (OPV)

La «oferta pública de venta» (OPV) se define como toda comunicación a personas de cualquier forma o por cualquier medio, que presente información suficiente acerca de los términos de la «oferta» y de los «valores» que se ofrecen, permitiendo a un inversor decidir sobre la adquisición de dichos valores.

Junto a la «oferta pública de venta» (OPV) debemos hacer alusión a otro tipo de operación, muy similar a ésta, y que a veces se utiliza conjuntamente, como es la «oferta pública de suscripción» (OPS).

Probablemente al referirnos a este tipo de operaciones, enseguida nos imaginamos el proceso de «salida a bolsa» de una empresa. Esto es, que las acciones de dicha sociedad comiencen a «cotizar» en un «mercado secundario» oficial, a través del cual podrán ser compradas y vendidas por los inversores (accionistas), dando lugar a esas diferencias de cotización (subidas o bajadas de precio) de las acciones a lo largo del tiempo.

Pues bien, aunque resulta habitual que una «salida a bolsa» vaya precedida de una «oferta pública de suscripción de acciones», o de una «oferta pública de venta de acciones», o de ambas, debemos tener claro que hablamos de conceptos distintos, y que cualquier empresa puede «salir a bolsa» sin realizar previamente una OPV o una OPS, o efectuar cualquiera de estas operaciones sin intención de cotizar en bolsa.

OPV

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Volviendo a la OPV y la OPS, ambas son operaciones en las que se ofertan públicamente unos valores (por ejemplo las acciones de una sociedad anónima), convirtiéndose consecuentemente quienes las adquieren (a los que podemos denominar inversores), en accionistas de la sociedad.

Estas operaciones se regulan en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que impone una serie de requisitos, especialmente de información, como el deber de aportar y registrar ante la CNMV un «folleto informativo» que permita al posible inversor conocer la realidad de la sociedad.

Entonces, ¿que diferencia tienen?

La diferencia entre una OPV y una OPS radica en la persona que transmite las acciones de la sociedad:

–  En la OPS es la propia sociedad la que efectúa una ampliación de capital y emite nuevas acciones que ofrece a los inversores, recibiendo ésta el dinero del inversor.

–  En la OPV se ofrecen acciones ya emitidas y, por consiguiente, el dinero que paga el inversor va a parar al «bolsillo» del accionista que vende las acciones.

En una «salida a bolsa» se suelen combinar estas operaciones justo antes de que las acciones de la empresa comience a cotizar en el mercado, consiguiéndose así; (1)  que antes de la salida una parte de las acciones ya hayan sido transmitidas a distintos inversores, y (2) que los accionistas iniciales (incluidos los directivos con sus bonus) puedan vender sus acciones y ganar dinero.

Cuando el valor al que los inversores han adquirido esas acciones en la OPV y/o OPS no se corresponde con la «apreciación» del mercado, pueden producirse salidas a bolsas con bajadas inmediata de la cotización de las acciones. Estas pérdidas, a priori, serían fruto de la conocida como » ley del mercado» (nos referimos a la oferta y la demanda).

Sin embargo, si en la operación se ha producido una deficiente información, como sería las derivadas de falsedades o inexactitudes en el «folleto informativo», podrían derivarse responsabilidad al emisor.

En este sentido basta recodar lo acontecido en el proceso de salida a bolsa de BANKIA.

El protocolo familiar en la empresa

Una parte de nuestro tejido empresarial lo componen las denominadas «empresas familiares», es decir, aquellas en la que la totalidad o una parte importante de la propiedad recae sobre los miembros de una misma familia, cuyos miembros intervienen en la gestión.

En realidad, al aludir al concepto de «empresa familiar» no nos estamos refiriendo a una forma de sociedad, puesto que la empresa familiar puede tener la forma de una sociedad anónima (S.A.), limitada (S.L.), etc,  rigiéndose por consiguiente por la misma normativa que cualquier sociedad de capital que no tenga la consideración de familiar.

La principal particularidad de la empresa familiar es la posibilidad de aprobar e inscribir en el Registro un «Protocolo Familiar«, que sirve para regular las relaciones presentes y futuras entre la familia propietaria y la sociedad.

Protocolo familiar

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Podemos definir el protocolo familiar como; el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares y, que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

Al igual que sucede con el conocido «pacto de socios» (o pacto parasocial) el protocolo familiar se trata de un «contrato», voluntariamente suscrito por las partes, que no tiene una forma concreta ni unos pactos predeterminados. Por tanto, la redacción del protocolo familiar dependerá, en cada caso, de las circunstancias concretas de la empresa y la propia familia.

En nuestro país tenemos varios ejemplos de empresas familiares muy antiguas que utilizan la figura del protocolo familiar para regular las relaciones entre la empresa, la propiedad y la familia, estableciendo por ejemplo los requisitos para que la siguiente generación pueda incorporarse a la empresa.

Una vez suscrito el protocolo familiar, en el caso de sociedades no cotizadas, éste se podrá publicar total o parcialmente en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil, aunque la sociedad tendrá que recabar el consentimiento de las personas cuyos datos aparezcan en el protocolo, por exigencia de la normativa sobre protección de datos personales.

Igualmente, existe la posibilidad de dejar constancia en el Registro de la mera existencia del protocolo sin publicar su contenido.