El contrato de sociedad

En la mayoría de los post del blog he utilizado la palabra «sociedad» para referirme a las «sociedades de capital» y, más concretamente, a la «sociedad anónima» (SA) y a la «sociedad de responsabilidad limitada» (SL), que son las formas más habituales en nuestro ordenamiento. Ahora bien, el termino «sociedad» esconde una realidad jurídica más compleja que trataré de resumir a continuación.

El concepto de sociedad.

La «sociedad» es definida por el Código Civil (art. 1665), como un «contrato», por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Por tanto, cuando concurran estos elementos nos encontraremos ante una sociedad.

Antes de aprobarse el Código Civil (que data del año 1889), el Código de Comercio (de 1885) había recogido esta idea al regular el «contrato de compañías», en el que dos o más personas se obligan a poner en fondo, común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro.

Con ello, se posibilita que un sujeto distinto a la persona natural (la sociedad) adquiera «personalidad jurídica» propia (aunque realmente no todas la tienen), lo que permite que puedan asumir obligaciones y se les atribuyan derechos. Por ejemplo, al suscribir un contrato de alquiler en nombre propio, en lugar de a nombre de sus socios.

Sociedad civil

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Las sociedades civiles y mercantiles.

Esta dualidad, entre el Código de Comercio y el Código Civil nos obliga a distinguir entre; «sociedades civiles» y «sociedades mercantiles«, dependiendo del objeto a que se consagren.

A su vez, dentro de cada una de estas categorías podemos diferenciar entre diferentes subtipos de sociedades, siendo, como hemos dicho antes, las más conocidas la «sociedad anónima» (SA) y la «sociedad limitada» (SL), que tienen la consideración de mercantiles.

El objeto social es la actividad que desarrolla la sociedad, considerándose mercantil las actividades comerciales o industriales, mientras que el resto de actividades se consideran civiles, incluidas las agrícolas, ganaderas, forestales o mineras o la actividad de carácter profesional.

Cuando ese objeto sea «mercantil» estaremos ante una «sociedad mercantil» y, por tanto, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, que exigen; (1) que se constituya mediante escritura pública y (2) se inscriba en el Registro Mercantil. En cambio, si su objeto fuese civil, estaríamos ante una «sociedad civil«, a la que no se le exige ni su inscripción en el Registro, ni una forma concreta para su constitución, salvo que se aporten a ella inmuebles o derechos reales, en cuyo caso sí será necesaria la escritura pública (art. 1667 del CC).

Ahora bien, a las «sociedades civiles» se les permite que puedan adoptar las formas reconocidas en el Código de Comercio. Serán, entonces,  «mixtas», pues por su actividad tendrá un objeto civil, pero su forma será mercantil. El caso contrario (sociedades mercantiles con forma civil) no es posible. Y finalmente, con independencia de su objeto (civil o mercantil), cualquier SA o SL tendrá siempre la consideración de «mercantil».

La aplicación practica de lo comentado.

La sociedad mercantil básica es la «sociedad colectiva«,  que a diferencia de la SA o la SL no limitan la responsabilidad de sus socios (que responden ilimitadamente de las deudas sociales), lo que en la practica hace desaconsejable su utilización, optándose preferiblemente por las anteriores.

En la practica han sido muy habituales las llamadas «comunidades de bienes empresariales» (o «sociedades civiles empresariales»), reconocidas por la Agencia Tributaria. Se produce entonces una cierta discrepancia, sobre el concepto de sociedad civil y comunidad de bienes, entre la legislación civil / mercantil (previamente analizada) y la normativa fiscal.

Esas «comunidades de bienes empresariales» permitían que sus socios tributarán directamente las ganancias derivadas de la actividad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), sin tener que hacerlo previamente la sociedad en el Impuesto de Sociedades (IS). Sin embargo, las últimas reformas fiscales obligan a que estas «sociedades civiles con objeto mercantil» (como las define la Agencia Tributaria), tengan que tributar en el IS.

La Agencia Tributaria considera «sociedad civil con objeto mercantil» a aquellas que declaren como objeto social la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios, salvo la entidad que se dedique a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras o de carácter profesional. Tampoco se considera con objeto mercantil, aquellas cuya actividad sea pesquera.

Desde el punto de vista estrictamente civil / mercantil y no fiscal, estas sociedades son mercantiles (no son civiles), y en consecuencia, están sometidas a lo dispuesto en el Código de Cómercio

En definitiva, parece mucho más conveniente (aunque cada caso es distinto), sustituir estas «sociedades civiles con objeto mercantil» las cuales, como hemos dicho, desde este año 2016 tributan en el IS, por una SL.

La acción de nulidad del contrato

Un contrato puede definirse como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, en virtud del cual los suscribieses, en función de lo pactado, asumen una serie de derechos y obligaciones.

Nuestro Código Civil (C.C.) señala que un «contrato» existe desde que una o varias personas «consienten» en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, perfeccionándose el contrato por el mero «consentimiento» de los contratantes, que desde entonces obliga a cumplir con lo expresamente pactado (siempre que no sea contrario a la Ley, a la moral o al orden público) y con todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Por consiguiente, vemos que el C.C. establece el «consentimiento de los contratantes» como un elemento esencial del contrato, lo que comporta que no puede haber contrato si alguna de las partes no ha prestado válidamente su consentimiento.

Para que haya contrato, junto con el (1.-) «consentimiento«, el C.C. exige la concurrencia de; (2.-) «objeto cierto que sea materia del contrato» y (3.-) «causa de la obligación que se establezca».

Art. 1261 CC. No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º. Causa de la obligación que se establezca.

Con carácter general, y a salvo de cualquier otro requisito específico que pueda exigirse por Ley en función del objeto de la contratación, si se dan todos estos elementos, estaremos ante un «contrato» que obligará a la partes a cumplir con todo aquello que hayan válidamente pactado en el mismo.

martes

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Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que un contrato, aunque en el momento de su celebración concurriesen todos esos requisitos (esto es, consentimiento, objeto y causa), pueda ser anulado si adolece de algún vicio que lo invalide.

Es la conocida como «acción de nulidad de los contratos«.

Un ejemplo podría ser la adquisición de participaciones preferentes, creyéndose que en realidad se está contratando un depósito bancario.

En nuestro ejemplo, ha habido consentimiento pero éste se prestó viciado por la existencia de «error» (= falso conocimiento) del contratante sobre lo que era en realidad objeto del contrato (las participaciones preferentes), y que de haberlo conocido nunca habría contratado.

 Art. 1265 CC. Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia o intimidación.

No debemos confundir (i) «consentimiento viciado» con (ii) «ausencia de consentimiento», pues en el primer caso sí que existe contrato, pero podría anularse ejercitándose la acción de nulidad, mientras que en el segundo caso, realmente no puede hablarse de contratación por faltar un requisito esencial.

Volviendo a la acción de nulidad (anulabilidad del contrato), se ha de advertir que la misma sólo dura 4 años y, únicamente, puede ejercitarse por los obligados principal o subsidiariamente en virtud del contrato.

Art. 1301 CC.  La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

En cuanto a sus consecuencias, declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses.

La Comisión Europea se pronuncia sobre las cláusulas suelo.

La Comisión Europea se ha pronunciado a favor de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, en el asunto prejudicial C-154/15, que tramita el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a petición de un Juzgado de lo Mercantil de Granada.

Cuando un Juez nacional tiene dudas sobre la interpretación y aplicación de una determinada norma comunitaria, como en este caso acerca de la «Directiva 93/13/CEE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores», puede dirigirse al TJUE que tiene su sede en Luxemburgo.

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Pues bien, en un supuesto en el que el demandante y consumidor pretende la declaración de nulidad de una cláusula suelo incorporada a un contrato de préstamo hipotecario y la devolución de todas las cantidades abonadas al banco en aplicación de dicha cláusula (caso típico de reclamación por cláusula suelo), el Juez Mercantil de Granada, a la vista de las Sentencias dictadas sobre la cuestión por el Tribunal Supremo (como las famosas sentencias de 9 de mayo de 2014 o de 25 de marzo de 2015) y la disparidad de criterios entre las Audiencias Provinciales, ha preguntado al TJUE:

–  Si es compatible con el derecho de la UE que declarada la nulidad de una cláusula está mantenga sus efectos hasta la declaración judicial.

–  Si se pueden limitar los efectos de la nulidad y si el juez puede moderar los efectos de dicha nulidad.

El TJUE todavía no ha dictado sentencia, pero la Comisión Europea ha presentado alegaciones en las que mostrándose favorable a la «retroactividad» de los efectos de la nulidad, y propone al Tribunal que declare:

1) Que la interpretación de «no vinculación» que realiza el artículo 6.1. de la Directiva 93/13/CEE es incompatible con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.

2) Que le cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no sería compatible con una limitación, salvo que aquello fuera necesario para preservar el principio de cosa juzgada.

3) Que no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor, en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.

De estimarse dicha interpretación, los tribunales nacionales que declarasen la nulidad de las cláusulas suelo, también tendrían que condenar a la devolución de todas las cantidades abonadas de más por el consumidor al banco (y no sólo desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo), siempre y cuando se reclame la devolución en la demanda.