¿Qué es una Oferta Pública de Venta? (OPV)

La «oferta pública de venta» (OPV) se define como toda comunicación a personas de cualquier forma o por cualquier medio, que presente información suficiente acerca de los términos de la «oferta» y de los «valores» que se ofrecen, permitiendo a un inversor decidir sobre la adquisición de dichos valores.

Junto a la «oferta pública de venta» (OPV) debemos hacer alusión a otro tipo de operación, muy similar a ésta, y que a veces se utiliza conjuntamente, como es la «oferta pública de suscripción» (OPS).

Probablemente al referirnos a este tipo de operaciones, enseguida nos imaginamos el proceso de «salida a bolsa» de una empresa. Esto es, que las acciones de dicha sociedad comiencen a «cotizar» en un «mercado secundario» oficial, a través del cual podrán ser compradas y vendidas por los inversores (accionistas), dando lugar a esas diferencias de cotización (subidas o bajadas de precio) de las acciones a lo largo del tiempo.

Pues bien, aunque resulta habitual que una «salida a bolsa» vaya precedida de una «oferta pública de suscripción de acciones», o de una «oferta pública de venta de acciones», o de ambas, debemos tener claro que hablamos de conceptos distintos, y que cualquier empresa puede «salir a bolsa» sin realizar previamente una OPV o una OPS, o efectuar cualquiera de estas operaciones sin intención de cotizar en bolsa.

OPV

Vector  diseñado por Freepik.

Volviendo a la OPV y la OPS, ambas son operaciones en las que se ofertan públicamente unos valores (por ejemplo las acciones de una sociedad anónima), convirtiéndose consecuentemente quienes las adquieren (a los que podemos denominar inversores), en accionistas de la sociedad.

Estas operaciones se regulan en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que impone una serie de requisitos, especialmente de información, como el deber de aportar y registrar ante la CNMV un «folleto informativo» que permita al posible inversor conocer la realidad de la sociedad.

Entonces, ¿que diferencia tienen?

La diferencia entre una OPV y una OPS radica en la persona que transmite las acciones de la sociedad:

–  En la OPS es la propia sociedad la que efectúa una ampliación de capital y emite nuevas acciones que ofrece a los inversores, recibiendo ésta el dinero del inversor.

–  En la OPV se ofrecen acciones ya emitidas y, por consiguiente, el dinero que paga el inversor va a parar al «bolsillo» del accionista que vende las acciones.

En una «salida a bolsa» se suelen combinar estas operaciones justo antes de que las acciones de la empresa comience a cotizar en el mercado, consiguiéndose así; (1)  que antes de la salida una parte de las acciones ya hayan sido transmitidas a distintos inversores, y (2) que los accionistas iniciales (incluidos los directivos con sus bonus) puedan vender sus acciones y ganar dinero.

Cuando el valor al que los inversores han adquirido esas acciones en la OPV y/o OPS no se corresponde con la «apreciación» del mercado, pueden producirse salidas a bolsas con bajadas inmediata de la cotización de las acciones. Estas pérdidas, a priori, serían fruto de la conocida como » ley del mercado» (nos referimos a la oferta y la demanda).

Sin embargo, si en la operación se ha producido una deficiente información, como sería las derivadas de falsedades o inexactitudes en el «folleto informativo», podrían derivarse responsabilidad al emisor.

En este sentido basta recodar lo acontecido en el proceso de salida a bolsa de BANKIA.

El contrato de sociedad

En la mayoría de los post del blog he utilizado la palabra «sociedad» para referirme a las «sociedades de capital» y, más concretamente, a la «sociedad anónima» (SA) y a la «sociedad de responsabilidad limitada» (SL), que son las formas más habituales en nuestro ordenamiento. Ahora bien, el termino «sociedad» esconde una realidad jurídica más compleja que trataré de resumir a continuación.

El concepto de sociedad.

La «sociedad» es definida por el Código Civil (art. 1665), como un «contrato», por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Por tanto, cuando concurran estos elementos nos encontraremos ante una sociedad.

Antes de aprobarse el Código Civil (que data del año 1889), el Código de Comercio (de 1885) había recogido esta idea al regular el «contrato de compañías», en el que dos o más personas se obligan a poner en fondo, común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro.

Con ello, se posibilita que un sujeto distinto a la persona natural (la sociedad) adquiera «personalidad jurídica» propia (aunque realmente no todas la tienen), lo que permite que puedan asumir obligaciones y se les atribuyan derechos. Por ejemplo, al suscribir un contrato de alquiler en nombre propio, en lugar de a nombre de sus socios.

Sociedad civil

Vector  diseñado por Freepik.

Las sociedades civiles y mercantiles.

Esta dualidad, entre el Código de Comercio y el Código Civil nos obliga a distinguir entre; «sociedades civiles» y «sociedades mercantiles«, dependiendo del objeto a que se consagren.

A su vez, dentro de cada una de estas categorías podemos diferenciar entre diferentes subtipos de sociedades, siendo, como hemos dicho antes, las más conocidas la «sociedad anónima» (SA) y la «sociedad limitada» (SL), que tienen la consideración de mercantiles.

El objeto social es la actividad que desarrolla la sociedad, considerándose mercantil las actividades comerciales o industriales, mientras que el resto de actividades se consideran civiles, incluidas las agrícolas, ganaderas, forestales o mineras o la actividad de carácter profesional.

Cuando ese objeto sea «mercantil» estaremos ante una «sociedad mercantil» y, por tanto, serán de aplicación las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, que exigen; (1) que se constituya mediante escritura pública y (2) se inscriba en el Registro Mercantil. En cambio, si su objeto fuese civil, estaríamos ante una «sociedad civil«, a la que no se le exige ni su inscripción en el Registro, ni una forma concreta para su constitución, salvo que se aporten a ella inmuebles o derechos reales, en cuyo caso sí será necesaria la escritura pública (art. 1667 del CC).

Ahora bien, a las «sociedades civiles» se les permite que puedan adoptar las formas reconocidas en el Código de Comercio. Serán, entonces,  «mixtas», pues por su actividad tendrá un objeto civil, pero su forma será mercantil. El caso contrario (sociedades mercantiles con forma civil) no es posible. Y finalmente, con independencia de su objeto (civil o mercantil), cualquier SA o SL tendrá siempre la consideración de «mercantil».

La aplicación practica de lo comentado.

La sociedad mercantil básica es la «sociedad colectiva«,  que a diferencia de la SA o la SL no limitan la responsabilidad de sus socios (que responden ilimitadamente de las deudas sociales), lo que en la practica hace desaconsejable su utilización, optándose preferiblemente por las anteriores.

En la practica han sido muy habituales las llamadas «comunidades de bienes empresariales» (o «sociedades civiles empresariales»), reconocidas por la Agencia Tributaria. Se produce entonces una cierta discrepancia, sobre el concepto de sociedad civil y comunidad de bienes, entre la legislación civil / mercantil (previamente analizada) y la normativa fiscal.

Esas «comunidades de bienes empresariales» permitían que sus socios tributarán directamente las ganancias derivadas de la actividad en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), sin tener que hacerlo previamente la sociedad en el Impuesto de Sociedades (IS). Sin embargo, las últimas reformas fiscales obligan a que estas «sociedades civiles con objeto mercantil» (como las define la Agencia Tributaria), tengan que tributar en el IS.

La Agencia Tributaria considera «sociedad civil con objeto mercantil» a aquellas que declaren como objeto social la realización de una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios, salvo la entidad que se dedique a actividades agrícolas, ganaderas, forestales, mineras o de carácter profesional. Tampoco se considera con objeto mercantil, aquellas cuya actividad sea pesquera.

Desde el punto de vista estrictamente civil / mercantil y no fiscal, estas sociedades son mercantiles (no son civiles), y en consecuencia, están sometidas a lo dispuesto en el Código de Cómercio

En definitiva, parece mucho más conveniente (aunque cada caso es distinto), sustituir estas «sociedades civiles con objeto mercantil» las cuales, como hemos dicho, desde este año 2016 tributan en el IS, por una SL.

El protocolo familiar en la empresa

Una parte de nuestro tejido empresarial lo componen las denominadas «empresas familiares», es decir, aquellas en la que la totalidad o una parte importante de la propiedad recae sobre los miembros de una misma familia, cuyos miembros intervienen en la gestión.

En realidad, al aludir al concepto de «empresa familiar» no nos estamos refiriendo a una forma de sociedad, puesto que la empresa familiar puede tener la forma de una sociedad anónima (S.A.), limitada (S.L.), etc,  rigiéndose por consiguiente por la misma normativa que cualquier sociedad de capital que no tenga la consideración de familiar.

La principal particularidad de la empresa familiar es la posibilidad de aprobar e inscribir en el Registro un «Protocolo Familiar«, que sirve para regular las relaciones presentes y futuras entre la familia propietaria y la sociedad.

Protocolo familiar

Vector diseñado por Freepik.

Podemos definir el protocolo familiar como; el conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares y, que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad.

Al igual que sucede con el conocido «pacto de socios» (o pacto parasocial) el protocolo familiar se trata de un «contrato», voluntariamente suscrito por las partes, que no tiene una forma concreta ni unos pactos predeterminados. Por tanto, la redacción del protocolo familiar dependerá, en cada caso, de las circunstancias concretas de la empresa y la propia familia.

En nuestro país tenemos varios ejemplos de empresas familiares muy antiguas que utilizan la figura del protocolo familiar para regular las relaciones entre la empresa, la propiedad y la familia, estableciendo por ejemplo los requisitos para que la siguiente generación pueda incorporarse a la empresa.

Una vez suscrito el protocolo familiar, en el caso de sociedades no cotizadas, éste se podrá publicar total o parcialmente en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil, aunque la sociedad tendrá que recabar el consentimiento de las personas cuyos datos aparezcan en el protocolo, por exigencia de la normativa sobre protección de datos personales.

Igualmente, existe la posibilidad de dejar constancia en el Registro de la mera existencia del protocolo sin publicar su contenido.

La representación de la sociedad

Las sociedades de capital, como la SA o la SL, adquieren personalidad jurídica cuando se inscriben en el Registro Mercantil. Pero la sociedad actúa en el mercado por medio de las personas que la representan.

Actualización en 2021 del post sobre representación de la sociedad.

la representación de la sociedadEn las sociedades de capital existen diferentes tipos de representación. Por un lado, tenemos la «representación orgánica» que la Ley atribuye al órgano de administración, y por otro los «representantes voluntarios» o apoderados.

A) La representación orgánica. Los administradores sociales.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) atribuye en su art. 233 el poder de representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, a los administradores sociales en la forma en que determinen los estatutos de la sociedad, de acuerdo con las siguientes reglas:

a) En caso de administrador único el poder de representación corresponderá a éste.

b) En caso de varios administradores solidarios a cada administrador (sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno).

c) En la sociedad limitada, si hubiera más de 2 administradores conjuntos, la representación se ejercerá mancomunadamente al menos por 2 de ellos en la forma determinada en los estatutos. Si la sociedad fuera anónima se ejercerá mancomunadamente.

d) En el caso de consejo de administración corresponderá al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir la representación a uno o varios miembros a título individual o conjunto.

Cuando el consejo, mediante el acuerdo de delegación, nombre una comisión ejecutiva o uno o varios consejeros delegados, se indicará el régimen de su actuación.

Los administradores cuentan con un poder de representación de la sociedad prácticamente ilimitado, el cual se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social de la empresa (fijado en los estatutos). E incluso, en determinados casos, actos fuera de éste.

Se pretende dotar de seguridad a quien contrata con la sociedad, evitando situaciones en las que posteriormente a la contratación se cuestionara la validez de la misma por falta de representación.

Para ello, la Ley prevé que aunque los administradores tengan limitada su representación, y dicha limitación conste inscrita en el Registro (lo que permite su conocimiento por personas ajenas a la sociedad),  resulte ineficaz frente a terceros.

Además, la sociedad también quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aunque el acto no esté comprendido en el objeto social.

B) La representación voluntaria. Los apoderados.

La empresa también puede otorgar poderes de representación a determinadas personas, como empleados o directivos.

–  Si dicho poder es «general» el ámbito de representación será semejante al de los administradores. Dependerá de las facultades concretas que se otorguen, pero para ser general, debe permitir la dirección de la empresa en su conjunto. Es el poder que se otorga a favor de un director general, un director territorial, etc.

El poder general exige su otorgamiento en escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil.

–  También es posible que la empresa otorgue a favor de una persona un poder de representación «no general», es decir, limitado a determinados actos. Por ejemplo, un director de compras al que se le permiten realizar en nombre de la sociedad ciertos contratos hasta un límite de cuantía.

Este tipo de poderes no exige el otorgamiento en escritura publica, ni su publicación en el Registro Mercantil.

La retribución de los administradores

En las sociedades de capital, con carácter general -salvo en el caso de las sociedad anónima cotizada-, el cargo de Administrador se considera gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, y en los mismos se determine el sistema de remuneración del Administrador o Administradores.

 

Retribucion AdministradorVector de negocios diseñado por Freepik.

Los diferentes sistemas de retribución de los administradores.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé, entre otros, los siguientes sistemas de retribución para los Administradores:

(1)   Una asignación fija.

(2)   Dietas de asistencia.

(3)   Participación en los beneficios.

(4)   Retribución variable con indicadores o parámetros de referencia.

(5)   Remuneración en acciones o vinculadas a su evolución.

(6)   Indemnizaciones por cese, siempre y cuando éste no se deba a un incumplimiento de las funciones del administrador.

(7)   Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

En cuanto a los requisitos para retribuir al administrador la LSC señala que; (1º) La retribución debe estar fijada en los estatutos. (2º) La remuneración anual de los administradores tiene que ser aprobada por la junta general. (3º) Para evitar abusos, la remuneración tiene que guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Dependiendo del sistema de retribución elegido y del tipo se sociedad la Ley fija una serie de requisitos adicionales:

(a) Cuando el sistema de remuneración consista en una participación en los beneficios, los estatutos deberán fijar la participación o el porcentaje máximo (en este último caso, la junta general determinara el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos).

En una S.L. ese porcentaje no podrá ser superior al 10 % de los beneficios repartidos. En la S.A. sólo podrá detraerse de los beneficios líquidos, siempre y cuando antes se hayan cubierto las reservas legales y estatutarias y se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4 % del valor nominal de las acciones, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.

(b) En caso de entrega de acciones o de opciones sobre acciones o retribuciones referenciadas al valor de las acciones (en el caso específico de la S.A.), los estatutos deberán preverlo expresamente, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general.

Pero, ¿qué sucede si no se cumplen con estos requisitos legales?

En caso de no cumplirse los requisitos que establece la LSC,  la remuneración satisfecha por la sociedad al administrador o administradores se consideraría una mera «liberalidad».

A efectos fiscales, esto se traduce en que la sociedad no pueda deducirse el gasto en el que ha incurrido (es decir, la remuneración al administrador), en el impuesto sobre sociedades.

La distinción entre las remuneraciones estatutarias y extra-estatutarias.

Tradicionalmente se había venido discutiendo acerca de la naturaleza de la relación que une a un Administrador con la sociedad y su remuneración, en aquellos casos en que la persona, además de ocupar el cargo orgánico de Administrador o miembro del Consejo de administración (relación de naturaleza mercantil o estatutaria), tiene suscrito con la sociedad un contrato de trabajo de alta dirección (relación especial de naturaleza laboral o extra-estatutaria).

Es el caso de los «Consejeros delegados» (denominados como CEOs en inglés), que son miembros del Consejo de administración de la sociedad en los que se delegan determinadas funciones ejecutivas, o el  de un «director general» que a la vez ocupa un cargo en el órgano de administración.

El Tribunal Supremo ha dejado claro que el vinculo mercantil (es decir la condición de Administrador) prevalece y absorbe la relación  laboral.

Pues bien, en 2015 se ha reformado la LSC para regular la posibilidad del administrador de recibir una remuneración en virtud de un contrato de naturaleza laboral.

Así, según la LSC, cuando un miembro del consejo sea nombrado «Consejero delegado» o por cualquier título se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesario celebrar un contrato entre éste y la sociedad que debe ser previamente aprobado por el consejo con el voto favorable de 2/3.

El contrato tiene que detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

El contrato deberá ser conforme, además, con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 13 de noviembre de 2008, sobre la naturaleza mercantil o laboral del vinculo entre el administrador y la sociedad:

a) En primer lugar, los órganos de administración tienen como función «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» (…); razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T.

b) En segundo lugar, «esas facultades corresponden a la propia compañía», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales, constituidos generalmente por personas físicas; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral»

c) En tercer lugar, «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral». De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T.

d) En cuarto lugar, aunque se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, «la naturaleza jurídica es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, que son parte integrante de la propia sociedad».

e) En quinto lugar, «cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

f) En sexto lugar, «los Consejeros Delegados de una sociedad son necesariamente miembros del Consejo de Administración»; y «verdaderos órganos de la sociedad mercantil», por lo que «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil».

g) En séptimo lugar, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección».

h) En octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Consejero Delegado de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral. Y lo mismo ha concluido la Sala Primera.

i) En noveno lugar, «es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un «plus» de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión»,

j) En último lugar, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación»; y que tampoco es relevante que la entidad «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección»; como tampoco que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en «hojas salariales», clásicas en el mundo de las relaciones laborales».

Los Libros de los Empresarios, la Contabilidad y las Cuentas Anuales

El Código de Comercio regula en su Título III (arts. 25 y siguientes) la Contabilidad de los empresarios, los «Libros» obligatorios y la presentación de las Cuentas Anuales en el Registro Mercantil.  En este post explicaremos cuáles son esos Libros y qué obligaciones tiene el empresario.

LibrosVector de Mano diseñado por Freepik.

¿Por qué la contabilidad?

Si realizas una actividad económica, conocer la situación financiera de tu empresa te resultará imprescindible a la hora de tomar cualquier decisión relativa a la organización y gestión de la misma. Lógicamente, una contabilidad escrita y debidamente ordenada permite al empresario acceder en todo momento a esa «fotografía» sobre la marcha de su negocio.

De ahí que podamos decir que una «buena contabilidad» se convierte en una herramienta fundamental para el empresario.

Por otro lado, más allá de esa esfera «interna» de la empresa, la contabilidad tiene importantes repercusiones frente a terceras personas; como por ejemplo los socios de la sociedad o los acreedores de la misma. En cierto modo, que el empresario lleve su contabilidad conforme a las exigencias legales, dota de mayor seguridad las relaciones económicas en el mercado.

Igualmente la contabilidad tiene enormes repercusiones en el ámbito fiscal, pues determinará el resultado económico en el ejercicio contable, dato necesario para liquidar determinados tributos.

Así, lo primero que tienes que saber es que la Ley impone a todo «empresario» (lo que incluye tanto a las personas físicas como a las jurídicas) la «obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios«.

El deber de llevanza de la contabilidad recae sobre el empresario (en el caso de sociedades mercantiles serán los administradores), pudiéndolo hacer (a) directamente o, como es más habitual, (b) por medio de terceras personas (por ejemplo un contable o asesor fiscal interno o externo), debidamente autorizado por el empresario. En este último caso, aunque la contabilidad la confeccione un tercero el empresario sigue siendo responsable de la misma.

Libros obligatorios contables.

En relación con la contabilidad el Código de Comercio obliga a los empresarios llevar, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, los siguientes libros:

 El libro de inventarios y cuentas anuales (es el balance de la empresa)

–  El libro diario (donde se registran las operaciones de la empresa).

Si eres autónomo y estás en el Régimen de Estimación Simplificada del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) los Libros que deberas llevar son:

a) Para las actividades empresariales: libro registo de ventas e ingresos / de compras y gastos / de bienes de inversión.

b) Para las actividades profesionales: Además de los indicados en el apartado a), el libro registro de provisiones y suplidos.

Otros Libros obligatorios para las sociedades mercantiles no relacionados con la contabilidad.

Al margen de los libros contables obligatorios las sociedades de capital deberán contar con:

Libro de actas en el que se recogerán los acuerdos tomados por las Juntas Generales y Especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad.

Libro registro de socios (en la S.L) en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas.

Libro registro de acciones nominativas (en la S.A.) en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones.

Libro registro de los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad (en el caso de las sociedades unipersonales, independientemente de que sean anónimas o limitadas).

Obligación de legalizar los libros de los empresarios.

La Ley exige a los empresarios que legalicen esos «Libros de llevanza obligatoria» antes de su utilización. De la legalización de los mismos se encargará el Registro Mercantil del lugar donde la empresa (persona física o jurídica) tenga su domicilio.

El plazo para legalizar es antes de que transcurran cuatro meses desde la fecha de cierre del ejercicio, que normalmente coincidirá con el año natural (31 de diciembre), con lo que el plazo finalizaría el 30 de abril.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, obliga desde el 29 de septiembre de 2013 a presentar telemáticamente los libros para su legalización.

La formulación de las Cuentas Anuales y su depósito en el Registro Mercantil.

Asimismo, la Ley obliga al empresario a formular al cierre del ejercicio contable las Cuentas Anuales, que comprenderán:

(i) el balance,

(ii) la cuenta de Pérdidas y Ganancias,

(iii) un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio,

(iv) un estado de flujos de efectivo

(v) la Memoria. Según determina la Ley deben redactarse con claridad y mostrar la «imagen fiel» de la empresa.

Las cuentas han de depositarse cada año en el Registro Mercantil, dentro del plazo de un mes desde la celebración de la Junta General que las aprueben. La sociedad tendrá que celebrar la Junta antes de que transcurran seis meses desde el cierre del ejercicio social.

Por tanto, si el cierre coincide con el año natural (a 31 de diciembre), la Junta podría celebrarse hasta el 30 de junio del año siguiente y los administradores tendrían un mes (30 de julio) para depositar las cuentas en el Registro.

En caso de no presentación la Ley contempla la imposición de sanciones y el cierre provisional de la Hoja en el Registro.

Pasos para constituir una SL

Si estas pensando en constituir una Sociedad Limitada (SL) estos son los principales trámites a seguir:

sociedad                                                                                                                                Business vector designed by Freepik.

1º) Solicitar un certificado de denominación de la sociedad.

Para constituir una sociedad limitada lo primero es escoger un nombre para la misma, por ejemplo QUINTA, S.L.

Para evitar que puedan existir varias sociedades con idéntica denominación, la Ley exige que solicitemos al Registro Mercantil Central un «certificado» que exprese si el nombre elegido consta ya inscrito en dicho registro.

Si la denominación elegida estuviese libre, el Registrador emitirá un «certificado favorable», y nos reservará esa denominación por un el plazo de 6 meses.

Pero ojo, porque el certificado emitido por el Registrador caduca a los 3 meses, transcurridos los cuales tendrás que solicitar uno nuevo.

 2º) Otorgar ante Notario la Escritura Pública de constitución.  

Con la certificación los socios fundadores -que pueden ser sólo o varias personas, tanto físicas como jurídicas-, acudirán a una Notaría para firmar la «escritura pública de constitución».

Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral (Art. 19.1 LSC).

La escritura de constitución de la sociedad incluirá, al menos, las siguientes cuestiones:

–  La identidad del socio o socios fundadores.

–  La voluntad de los mismos de constituir una sociedad, en este caso una SL.

–  Las aportaciones que cada socio realice a la sociedad.

–  Los Estatutos de la sociedad.

–  La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la representación y el administrador de la sociedad.

Los Estautos son las normas de organización y funcionamiento por los que se regirá la sociedad.

Tienen un contenido mínimo obligatorio exigido por la Ley (art. 23 de la LSC) que puede ser completado por los fundadores, añadiendo los pactos y condiciones que estimen oportunos. Ahora bien, esos pactos nunca podrán ser contrarios a las leyes ni contradecir los principios configuradores del tipo social elegido (art. 28 LSC).

Esto último limita o directamente impide que los socios puedan regular en los Estatutos muchos aspectos fundamentales para el funcionamiento de la sociedad.

Para solucionar este problema existen los llamados «Pactos de socios«, también conocidos como «Pactos parasociales».

Se tratan de un acuerdo entre todos los socios o una parte de los mismos para regular determinadas cuestiones al margen de los Estatutos Sociales.

 En los estatutos, al menos, se hará constar:

a) La denominación de la sociedad.

b) El objeto social.

c) El domicilio.

d) El capital social,  participaciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa.

e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad

f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la sociedad.

El capital social mínimo exigido por la Ley para la S.L. es de 3.000 euros, que los socios pueden aportar en dinero (aportación dineraria) o «in natura» (aportación no dineraria), es decir, entregando bienes como una máquina, un vehículo, etc.

 3º) Obtención de un CIF provisional.  

Otro trámite indispensable es acudir a la delegación de Hacienda correspondiente al domicilio de la empresa (también puede hacerse de forma telepática) para solicitar el CIF provisional de la sociedad y efectuar el «alta censal» (modelo 036).

La obtención del CIF provisional también puede hacerla directamente la Notaría tras el otorgamiento de la Escritura de constitución.

4º) Inscribir la escritura en el Registro. 

Por último, los socios fundadores y los administradores de la sociedad, en el plazo de 2 meses desde el otorgamiento de la Escritura de constitución, deberán presentar la escritura a inscripción en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad.

Es otro trámite que pueden realizar directamente las Notarías.

Con la inscripción en el Registro Mercantil la sociedad adquiere plenamente su personalidad jurídica.

Estos pasos o trámites son estrictamente para constituir una SL.

Si vas a iniciar una actividad empresarial seguramente necesitarás atender otros requisitos, como por ejemplo; el Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, solicitud de Licencias de actividad, obras, etc, alta de trabajadores en la Seguridad Social, etc.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, ha creado los Puntos de Atención al Emprendedor (PAE) que posibilita efectuar todo este proceso de forma telemática por medio del Documento Único Electrónico.

Se trata, en definitiva, de aplicar las posibilidades técnicas actuales para hacer más fácil la creación de una sociedad.

Autónomo vs Sociedad.

En este primer post he querido analizar, a grandes rasgos, una de las primeras dudas jurídicas que puede tener cualquier emprendedor; ¿Darse de alta en el régimen de “Autónomos” o constituir una Sociedad?

A este respecto, cuando iniciamos una «actividad económica», ya sea (i) empresarial o (ii) profesional (cuya diferencia explicaré en el siguiente post), tendremos que elegir si realizarla como persona física, lo que comúnmente se entiende como “trabajador autónomo”, o a través de una sociedad, por ejemplo una Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.L).

Pero, ¿qué es un autónomo?

El autónomo, regulado por la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, puede definirse como la persona física (no jurídica) que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona (si no se trataría de un trabajador asalariado por cuenta ajena), una actividad económica o profesional a título lucrativo, independientemente de que den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.

Si inicias tu actividad como autónomo deberás darte de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

¿Y qué es una sociedad?

El Código Civil define la sociedad como la agrupación voluntaria de personas que se obligan entre sí a contribuir para la consecución de un fin común (art. 1665 CC). Aunque existen diferentes tipos, aquí nos centraremos en las “Sociedades de Capital”, y más concretamente en la Sociedad Limitada (S.L.).

Aunque la anterior definición de sociedad alude al termino «personas» en plural, ya te adelanto que el derecho mercantil permite la constitución de una SA o una S.L. por un único socio.

Pero cuidado, porque aunque desde un punto de vista mercantil se admita la posibilidad de constituir sociedades unipersonales, otra cuestión bien distinta será el criterio de la Agencia Tributaria al respecto (normativa fiscal). Basta ver la reciente polémica que se ha generado entorno las llamadas “sociedades instrumentales” de profesionales y artistas.

Con todo, normalmente el ejercicio de la actividad a través de una sociedad mercantil se encuentra plenamente justificado y admitido por Hacienda, siendo el objetivo de este post que conozcas algunas de las principales diferencias entre el autónomo y la sociedad.

Business vector designed by Freepik.

Autonomo vs S.L.  ¿Cuáles son las principales diferencias entre el autónomo y la S.L.?

–      Burocráticas:

Aunque se han simplificado los trámites, constituir una sociedad comportar la realización de más gestiones que si inicias tu actividad directamente como un autónomo. Eso sí, en ambos casos cuando inicies tu actividad tendrás que darte de alta en Hacienda, en el llamado “Alta Censal” (Modelos 036 y 037).

–      Fiscales:

La principal diferencia es que las rentas del autónomo tributarán por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), mientras que el beneficio de la S.L. lo hará por el Impuesto sobre Sociedades (IS).

Así si eres autónomo tributará por el IRPF. Un impuesto “progresivo”, es decir, que cuanto más ganes más impuestos pagas. Por ejemplo, en el año 2015, el tipo de gravamen para rentas superiores a 60.000 euros es del 47%. También debes saber que una parte del impuesto esta cedida a las Comunidades Autónomos por lo que si resides en Madrid pagarás una cantidad distinta a la que pagaría si tuvieras tu residencia habitual en Andalucía o Cataluña

En cambio, la S.L., que tributan por el IS, lo hará por un tipo de gravamen general del 28%, que en el caso de las sociedades de nueva creación será del 15% (hasta 300.000 euros)  y 20% (cantidades superiores) durante los dos primeros años.

Como ves las diferencias de tributación entre el autónomo y la sociedad pueden ser enormes.

–      Contables:

La sociedad tendrá que formular la contabilidad y presentar sus cuentas anualmente en el Registro Mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, mientras que como autónomo no será necesario.

Ahora bien, eso no significa que como autónomo no tengas que realizar ningún registro de tus actividades, puesto que Hacienda te exigirá los llamados “Libros Registros” (de Ingresos, gastos, bienes de inversión….).

–      Necesidad de aportar capital:

Asimismo, para crear una S.L. necesitarás aportar un Capital Social mínimo de 3.000 euros, lo que puede resultar excesivo para muchos emprendedores. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, ha introducido la figura de la “Sociedad Limitada de Formación Sucesiva”.  Dicho régimen especial permite crear la sociedad e ir aportando progresivamente el capital social.

–      Responsabilidad frente a tereceros:

Si eres autónomo debes conocer que responderás ilimitadamente con todo tu patrimonio, presente y futuro, de las deudas generadas a raíz de tu actividad (art. 1911 CC), mientras que si constituyes una S.A. o una S.L., tu responsabilidad, “a priori”, se limitará al capital aportado.  En otras palabras, de las deudas responderá ilimitadamente la sociedad no sus socios.

Como novedad, en 2014 la Ley de Emprendedores ha introducido la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, que limita su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de su actividad empresarial o profesional. Ahora bien, esa limitación de responsabilidad se refiere únicamente a su vivienda habitual, siempre que su valor no supere los 300.000 euros, con aplicación de un coeficiente de 1,5 en caso de viviendas situadas en poblaciones de más de un millón de habitantes.  Si quieres convertirte en emprendedor de responsabilidad limitada tendrás que ir al Notario e inscribirlo en el Registro.