El cambio de domicilio social (actualizado)

Tras los últimos movimientos de cambio de domicilio social de empresas desde Cataluña a otras partes de España y la aprobación por el Gobierno de un Real decreto-ley he actualizado este post incluyendo un nuevo apartado.

cambio domicilio socialCreado por Freepik

¿Qué es el domicilio social de una empresa?

El domicilio social es el lugar donde radica el centro de la actividad, gestión o administración de una sociedad mercantil. (1)

Continue reading

La sociedad irregular

La constitución de una sociedad de capital, -como los son la sociedad anónima (SA) o la sociedad de responsabilidad limitada (SL)-, exige por un lado el otorgamiento de una escritura pública (ante notario) y, por otro, su posterior inscripción en el Registro Mercantil, que es lo que permite que la sociedad adquiera personalidad jurídica.

Sociedad Iregular

Vector diseñado por Freepik.

Así, observamos que desde un punto de vista mercantil constituir una sociedad de capital nos obligará a; (1º) otorgar una escritura pública ante Notario, y (2º) solicitar el Registro Mercantil la inscripción de la sociedad.

Debemos recordar que desde 2010 es posible la «constitución telemática». Si optamos por esta vía de constitución los socios fundadores sólo tendrán que contactar con un punto «PAE» y acudir físicamente a una notaría para otorgar la escritura, siendo posteriormente el Notario quien se encargará de remitir al Registro Mercantil una copia de la misma para su preceptiva inscripción.

Si no se opta por esta forma telemática o «express», es importante conocer que la Ley de Sociedades de Capital (LSC) exige a los «socios fundadores» y «administradores» que en el plazo de 2 meses presenten, para su inscripción, la citada escritura en el Registro, respondiendo solidariamente de los daños y perjuicios que se causen por el incumplimiento de esta obligación.

¿Qué ocurre en el periodo de tiempo entre el otorgamiento de la escritura y la inscripción de la sociedad en el Registro?

Durante ese periodo la sociedad se denominará «EN FORMACIÓN» y aunque aún la sociedad no ha adquirido su «personalidad jurídica» la Ley prevé que pueda suscribir contratos aunque con un régimen de responsabilidad particular para los socios y administradores.

Artículo 36 LSC Responsabilidad de quienes hubiesen actuado

Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

Artículo 37 LSC Responsabilidad de la sociedad en formación

1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.

2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.

3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.

Artículo 38 Responsabilidad de la sociedad inscrita

1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores.

3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia.

Ahora bien, ¿qué sucede si tras el otorgamiento de la escritura de constitución no se procede a solicitar al Registro la inscripción?

En caso de que en el plazo de un año no se solicite la inscripción, o antes si se verifica la voluntad de no inscribir, la sociedad deviene «IRREGULAR» y a la misma se le aplicarán las normas de la «sociedad colectiva» o, en su caso de la «sociedad civil».

Esto entre otros aspectos, esto supone que la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad no será limitada (esto es, sólo por el importe del capital aportado), sino ilimitada, respondiendo con todo su patrimonio presente y futuro.

Artículo 39 LSC Sociedad devenida irregular.

1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior.

Por último, en caso de que la sociedad devenga irregular la Ley reconoce el derecho de cualquier socio a solicitar por la vía judicial la disolución de la sociedad.

Los vínculos con la empresa.

Cuando hablamos de “empresa” normalmente lo hacemos para referirnos a una “sociedad de responsabilidad limitada” (SL) o una “sociedad anónima” (SA), por ser dos de la formas jurídicas más habituales, aunque evidentemente no las únicas, para ejercer una actividad económica.

Centrándonos en el caso de las «sociedades de capital» (como una SL o una SA), entorno a las mismas encontramos diferentes personas vinculadas de una u otra forma con la empresa. Nos estamos refiriendo a los socios de la sociedad, sus administradores, los trabajadores de la empresa o los colaboradores externos, cuyo ligamen con la empresa puede ser de tipo «mercantil», «civil» o «laboral».

Cada caso tiene sus particularidades y estará sometida a una regulación propia de la rama del derecho en cuestión.

Sin embargo, a veces puede suceder que una misma persona tenga una doble vinculación con la empresa, por ejemplo de tipo mercantil (por ser socio de la sociedad) y de tipo laboral (como trabajador de la misma).

PERSONAL

Vector diseñado por Freepik.

LOS SOCIOS

En el caso de los socios su vinculación con la sociedad deriva del conocido como “contrato de sociedad”, regulado por el derecho mercantil. Ese vínculo se consigue al obtener la persona la condición de socio, ya sea en el momento de la constitución de la sociedad o en un momento posterior, al adquirir acciones (de la SA) o participaciones sociales (de la SL).

Ser socio comporta únicamente la obligación de aportar a la sociedad el «capital social» correspondiente a las acciones o participaciones sociales de las que se es titular, pero no conlleva una obligación de trabajar para la empresa, a salvo de la existencia de alguna clase de «prestación accesoria» de hacer (que, en cualquier caso, tampoco tendría naturaleza laboral sino mercantil).

Ahora bien, nada impide que un socio persona física, pueda estar doblemente vinculado a la sociedad, por una relación de carácter laboral, articulada a través del correspondiente «contrato de trabajo» suscrito entre el socio-trabajador y la empresa.

LOS ADMINISTRADORES

Otro caso distinto son los administradores y miembros del órgano de administración (como un consejero delegado o CEO), cuyo vínculo con la sociedad es siempre de carácter mercantil.

Además, y dependiendo de lo que establezcan los estatutos sociales, para ostentar el cargo de consejero o administrador puede ser o no exigible la condición de socio. Por tanto, existen casos en los que una persona sea al mismo tiempo socio de la sociedad, administrador de la misma y ¿empleado de la sociedad?

A este respecto, no existe ningún problema con la doble condición de «socio» y «administrador» (ni como hemos visto antes con la de «socio» y «empleado»). El conflicto surge sobre si un administrador (cuyo nexo con la empresa ya hemos dicho que es de naturaleza mercantil), puede ser además trabajador y someter esa relación entre la empresa y el  administrador-empleado a la legislación laboral.

Pues bien, en supuestos de trabajadores-empleados la jurisprudencia excluye la existencia de la relación laboral, aunque la persona realice funciones de dirección y gerencia (que van más allá de las correspondientes a un administrador), pues entiende que esa «prestación de servicios» está expresamente excluida del ámbito laboral, y por consiguiente, es mercantil.

LOS EMPLEADOS.

Cuando hablamos de “trabajadores”, esto es, personas que voluntariamente presten sus servicios retribuidos, por cuenta ajena, y dentro del ámbito de organización de la empresa, la relación entre empresa y empleado se encuentra sujeta a las normas laborales. Lógicamente existen excepciones como la comentada para los administradores.

Un caso particular de relación laboral es el “personal de alta dirección” (por ejemplo un director general).

La Ley define como personal de alta dirección, aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativa a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de las personas o de los órganos superiores de gobierno y administración.

COLABORADORES.

Con el termino «colaborador» se alude a aquellas personas que prestan algún servicios a la sociedad, sin que concurren los requisitos para entender que exista una relación laboral (ajeneidad, dependencia, poder de dirección y organización de la empresa).

Cuando ese colaborador externo es una “persona física” se tratará de un “trabajado autónomo”, es decir, aquel que realiza de forma habitual, personal, directa y por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo.

Ahora bien, si ese autónomo presta servicios para la sociedad, concurriendo las características, antes comentadas, que son propias de una relación de tipo laboral, estaríamos ante un «falso autónomo» y un «fraude de ley», al que a veces han recurrido las empresas para no tener que hacerse cargo de las cotizaciones de ese “trabajador” o poder prescindir de éste más fácilmente (al eludir las normas laborales).

Como vemos, dependerá de cada caso que las relaciones entre la empresa y las personas vinculadas con ésta se sometan a la normativa propia de una u otra rama del derecho.