El acuerdo de confidencialidad

Un acuerdo de confidencialidad, conocido en inglés como NDA (non discloure agreement) es un documento / contrato / pacto, en el que una de las partes se compromete a no divulgar a terceras personas información de carácter confidencial que le facilita la otra parte.

NDA

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Con la suscripción de este tipo de acuerdos se busca, básicamente, proteger una «información sensible» (como pueden ser: procesos de negocio, planes estratégicos, procesos, clientes, estudios de mercado, etc) a la que va a tener acceso otras personas. Las razones para permitir el acceso a datos «confidenciales» pueden ser muy variados, por citar algunos ejemplos; cuando una startup negocia una ronda de financiación con posibles inversores o cuando se valora la posible fusión con un competidor.

En esos y otros casos los emprendedores suelen tener miedo a mostrar información «sensible» de la empresa a personas ajenas, y que si no prospera la operación, dicha información pueda ser utilizada o facilitada a la competencia.

Así, resulta ciertamente habitual la tendencia a exigir a la otra parte la inmediata suscripción de un acuerdo de confidencialidad ante la más mínima muestra de información de la empresa.

Ahora bien, aunque dichos acuerdos son perfectamente válidos y son utilizados con frecuencia, su exigencia deberá mesurarse en función de las circunstancias concretas de cada caso.

Entre los pactos más habituales de un acuerdo de confidencialidad está la conocida como «cláusula penal» o indemnizatoria, para el supuesto de que una de las partes incumpla los deberes de confidencialidad acordados.

 

La retribución de los administradores

En las sociedades de capital, con carácter general -salvo en el caso de las sociedad anónima cotizada-, el cargo de Administrador se considera gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, y en los mismos se determine el sistema de remuneración del Administrador o Administradores.

 

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Los diferentes sistemas de retribución de los administradores.

La Ley de Sociedades de Capital (LSC) prevé, entre otros, los siguientes sistemas de retribución para los Administradores:

(1)   Una asignación fija.

(2)   Dietas de asistencia.

(3)   Participación en los beneficios.

(4)   Retribución variable con indicadores o parámetros de referencia.

(5)   Remuneración en acciones o vinculadas a su evolución.

(6)   Indemnizaciones por cese, siempre y cuando éste no se deba a un incumplimiento de las funciones del administrador.

(7)   Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

En cuanto a los requisitos para retribuir al administrador la LSC señala que; (1º) La retribución debe estar fijada en los estatutos. (2º) La remuneración anual de los administradores tiene que ser aprobada por la junta general. (3º) Para evitar abusos, la remuneración tiene que guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, su situación económica y los estándares de mercado de empresas comparables, debiendo estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Dependiendo del sistema de retribución elegido y del tipo se sociedad la Ley fija una serie de requisitos adicionales:

(a) Cuando el sistema de remuneración consista en una participación en los beneficios, los estatutos deberán fijar la participación o el porcentaje máximo (en este último caso, la junta general determinara el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos).

En una S.L. ese porcentaje no podrá ser superior al 10 % de los beneficios repartidos. En la S.A. sólo podrá detraerse de los beneficios líquidos, siempre y cuando antes se hayan cubierto las reservas legales y estatutarias y se haya reconocido a los accionistas un dividendo del 4 % del valor nominal de las acciones, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.

(b) En caso de entrega de acciones o de opciones sobre acciones o retribuciones referenciadas al valor de las acciones (en el caso específico de la S.A.), los estatutos deberán preverlo expresamente, y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general.

Pero, ¿qué sucede si no se cumplen con estos requisitos legales?

En caso de no cumplirse los requisitos que establece la LSC,  la remuneración satisfecha por la sociedad al administrador o administradores se consideraría una mera «liberalidad».

A efectos fiscales, esto se traduce en que la sociedad no pueda deducirse el gasto en el que ha incurrido (es decir, la remuneración al administrador), en el impuesto sobre sociedades.

La distinción entre las remuneraciones estatutarias y extra-estatutarias.

Tradicionalmente se había venido discutiendo acerca de la naturaleza de la relación que une a un Administrador con la sociedad y su remuneración, en aquellos casos en que la persona, además de ocupar el cargo orgánico de Administrador o miembro del Consejo de administración (relación de naturaleza mercantil o estatutaria), tiene suscrito con la sociedad un contrato de trabajo de alta dirección (relación especial de naturaleza laboral o extra-estatutaria).

Es el caso de los «Consejeros delegados» (denominados como CEOs en inglés), que son miembros del Consejo de administración de la sociedad en los que se delegan determinadas funciones ejecutivas, o el  de un «director general» que a la vez ocupa un cargo en el órgano de administración.

El Tribunal Supremo ha dejado claro que el vinculo mercantil (es decir la condición de Administrador) prevalece y absorbe la relación  laboral.

Pues bien, en 2015 se ha reformado la LSC para regular la posibilidad del administrador de recibir una remuneración en virtud de un contrato de naturaleza laboral.

Así, según la LSC, cuando un miembro del consejo sea nombrado «Consejero delegado» o por cualquier título se le atribuyan funciones ejecutivas, será necesario celebrar un contrato entre éste y la sociedad que debe ser previamente aprobado por el consejo con el voto favorable de 2/3.

El contrato tiene que detallar todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

El contrato deberá ser conforme, además, con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera), de 13 de noviembre de 2008, sobre la naturaleza mercantil o laboral del vinculo entre el administrador y la sociedad:

a) En primer lugar, los órganos de administración tienen como función «las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad» (…); razón por la cual es erróneo «entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía», actuaciones, todas ellas, que se integran en el citado art. 1.3.c) E.T.

b) En segundo lugar, «esas facultades corresponden a la propia compañía», «pero al no tratarse de una persona natural las tiene que llevar a cabo mediante los órganos sociales, constituidos generalmente por personas físicas; de donde se infiere que «esas personas o individuos que forman o integran los órganos sociales, están unidos a la compañía por medio de un vínculo de indudable naturaleza societaria mercantil, y no de carácter laboral»

c) En tercer lugar, «toda la actividad de los Consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral». De este modo, «no es posible estimar que todo aquél que realiza funciones de dirección, gestión y representación en una empresa que revista la forma jurídica de sociedad, es necesaria y únicamente un trabajador de la misma, sometido al Derecho laboral, como personal de alta dirección» del art. 2.1.a) E.T.

d) En cuarto lugar, aunque se aprecia «la existencia de un punto de coincidencia en la delimitación de las actividades» de los administradores y del personal de alta dirección, «la naturaleza jurídica es marcadamente diferente», dado que «en la relación laboral del personal de alta dirección impera y concurre de forma plena y clara la ajenidad, nota fundamental tipificadora del contrato de trabajo, mientras que la misma no existe, de ningún modo, en la relación jurídica de los miembros de los órganos de administración, que son parte integrante de la propia sociedad».

e) En quinto lugar, «cuando se ejercen funciones de esta clase, la inclusión o exclusión del ámbito laboral no pueda establecerse en atención al contenido de la actividad, sino que debe realizarse a partir de la naturaleza del vínculo y de la posición de la persona que las desarrolla en la organización de la sociedad, de forma que si aquél consiste en una relación orgánica por integración del agente en el órgano de administración social cuyas facultades son las que actúan directamente o mediante delegación interna, dicha relación no será laboral».

f) En sexto lugar, «los Consejeros Delegados de una sociedad son necesariamente miembros del Consejo de Administración»; y «verdaderos órganos de la sociedad mercantil», por lo que «el vínculo del Consejero Delegado con la sociedad no es de naturaleza laboral, sino mercantil».

g) En séptimo lugar, aunque la jurisprudencia admite que los miembros del Consejo «puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa», «ello sólo sería posible para realizar trabajos que podría calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección».

h) En octavo lugar, la Sala de lo Social ha venido negando sistemáticamente que el Consejero Delegado de una sociedad tuviera al mismo tiempo con la empresa una relación laboral. Y lo mismo ha concluido la Sala Primera.

i) En noveno lugar, «es cierto que en los consejeros delegados y en los consejeros miembros de la Comisión ejecutiva hay un «plus» de actividad respecto al resto de los integrantes del órgano de administración, lo que implica una mayor dedicación a la empresa», «ello no altera el dato fundamental consistente en que se desarrolla una competencia propia de ese órgano por uno de sus miembros y a través de una delegación interna de funciones que coloca al consejero delegado y al miembro de la Comisión ejecutiva en una posición similar a la del administrador único o solidario, sin que el dato de que en el primer caso se trate de un órgano colegiado de administración sea suficiente a efectos de justificar un tratamiento distinto en orden a la exclusión»,

j) En último lugar, la circunstancia de que el administrador «hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación»; y que tampoco es relevante que la entidad «haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral de carácter especial de alta dirección»; como tampoco que el consejero «estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador», «se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en «hojas salariales», clásicas en el mundo de las relaciones laborales».

¿Qué son las Stock Options?

Tras el término inglés, «Stock Options», encontramos un derecho de opción de adquisición, en un momento posterior a su concesión, de acciones o participaciones de una sociedad por parte de un trabajador de la misma.

Las «Stock Options» o «Planes de Opciones sobre Acciones o Participaciones» (según se trata de una SA o de una SL), es un sistema usado por empresas que tratan de atraer y retener el talento, evitando la marcha de sus empleados clave a la competencia, pero que generalmente no pueden ofrecer a su personal una política retributiva (salario, bonus, etc.) atractiva a corto plazo.

Con la «Stock Options» la empresa concede a su empleado un derecho a adquirir, a partir de un cierto momento futuro y, durante un plazo determinado, una seria de acciones o participaciones de la sociedad por un precio.

Stock Options

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Por ejemplo:  El 1 de enero de 2.015 se pacta entre la empresa y empleado un «Plan de Stock Options» en virtud del cual, si el citado trabajador permanece durante 3 años en la empresa (hasta el 1 de enero de 2.018), tendrá el derecho a adquirir 300 acciones de la sociedad empleadora por un precio de 10 € por acción, pudiendo ejercitar dicha opción durante los 6 meses siguientes al plazo de los 3 años (es decir, entre el 1 de enero y el 1 de junio del año 2.018).

Imaginemos que la sociedad cotiza en bolsa y que el 1 de enero de 2.018 el precio por acción se sitúa en 65 euros.

Por consiguiente, al trabajador le interesará ejercitar la opción y adquirir las 300 acciones a cambio de pagar la cantidad total de 3.000 euros (300 acciones x 10 €/acción), ya que el valor de mercado de las mismas asciende a 19.500 euros (300 acciones x 65 €/acción).

La ganancia obtenida por el trabajador, y por la que tendría que tributar (pagar impuestos) desde el punto de vista fiscal, sería entonces de 16.500 euros [19.500 euros (valor de mercado de las acciones) – 3.000 euros (importe abonado por el trabajador en el ejercicio de la opción)].

Finalmente señalar que desde el punto de vista del derecho laboral las «Stock Options» tienen la condición de retribución salarial.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en la Sentencia del Pleno de 24 de Octubre del 2001 (recurso 4851/2000), a la que siguieron otras como las de 11 de abril de 2.002 (recurso 3538/2001 ) y 15 de noviembre de 2.007 (recurso 3171/2006 ), ha fijado las líneas generales de su doctrina referente a las "Stock Options":
  1. El derecho de opción de compra de acciones, stock options, constituye un concepto retributivo encuadrable en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, aun cuando no esté previsto específicamente por el legislador laboral, cuya naturaleza es compleja, pues confluyen en él un conjunto de factores, no todos ellos de fácil alineamiento con el concepto tradicional de salario, pero en el que, no obstante, se aprecian las notas o características más importantes del mismo.
  1. Los planes de opciones sobre acciones han tenido siempre y tienen un marcado carácter retributivo como incentivo laboral, tratando de incrementar de esa forma el compromiso de los empleados con la empresa y mejorar así sus propios resultados económicos.
  1. No obstante, no cabe llevar a cabo un tratamiento jurídico único e indiferenciado para todas las situaciones en las que se discuta sobre la naturaleza y alcance de los derechos derivados de la suscripción de un plan de opción sobre acciones, sino que deberán analizarse en cada caso concreto las circunstancias que concurren en ellos.
  1. Desde el punto de vista empresarial normalmente se pretende con esos planes la fidelización del trabajador, vinculándolo para que no existan estímulos para la búsqueda de otro empleo en una empresa distinta, por un lado, y por otro, el objetivo perfectamente valorable de no tener que contratar nuevos empleados si se marchan los experimentados, con el coste de formación y falta de productividad inicial que normalmente seguiría a las nuevas contrataciones. Correlativamente, el trabajador, antes de ser contratado, puede analizar las ventajas retributivas que le proporcionarán las opciones sobre acciones si permanece en la empresa.
  1. La vinculación entre la actividad laboral del empleado, su esfuerzo y dedicación y la obtención de un beneficio económico valorable derivado del ejercicio de la opción, se muestra así evidente y configura el concepto legal de salario al ser una percepción económica que se recibe precisamente a causa o como consecuencia de la actividad laboral desarrollada.
  1. Aunque se trata de un derecho que podría ser valorable económicamente en el instante en que se formaliza entre empresa y trabajador la opción sobre acciones, debe decirse que como tal obligación sujeta a plazo, su materialización sólo será posible en el momento en que se cumpla el término, pues será el titular del derecho el que en ese momento decida si lo ejercita o no.
  1. Cuando el trabajador ya no se encuentra en la empresa, a diferencia con lo que normalmente sucede con el cese voluntario o el despido procedente, el improcedente admitido como tal por la empresa y practicado unos meses antes de que el trabajador pudiese ejercitar ese derecho de opción, no puede constituir un hecho indiferente a estos efectos y ha de ser valorado como una conducta unilateral de la obligada por la oferta de opción para situarse en condiciones tales que se impide, o al menos se trata de impedir, el ejercicio de tal derecho, o lo que es lo mismo, produciendo un suceso -el despido improcedente-- por propia voluntad de la empresa con el que se trata de dejar sin efecto las obligaciones contraídas en el momento de las suscripción del contrato de opción.
  1. Cuando sucede lo anterior, la empresa no puede unilateralmente neutralizar, dejar sin efecto el contrato de opción válidamente suscrito sin una causa contractualmente lícita, pues de esa forma infringiría el artículo 1.256 del Código Civil. Esa ilicitud se muestra, en principio, cuando el despido reconocido como improcedente es llevado a cabo unos meses antes de que el trabajador pudiese ejercitar ese derecho de opción.