La nulidad de las cláusulas suelo

Son muchos los préstamos con cláusulas que limitan la bajada del tipo de interés aplicable a sus cuotas. Son conocidas como «cláusulas suelo» o «cláusulas túnel». Los Tribunales están declarando su «abusividad» y, por ende, su «nulidad», por «falta de transparencia» de la cláusula. El problema surge al determinar los efectos de dicha nulidad, es decir, si declarada ésta el Banco tiene que devolver al  cliente las cantidades abonadas «de más» desde el inicio del préstamo.

¿Qué es una cláusula suelo?

Las cláusulas suelo son aquellas que impiden que el tipo de interés variable de aplicación a un préstamo baje por debajo de un determinado porcentaje (por ejemplo un 3%).  Cuando la cláusula también prevé un tipo de interés máximo (por ejemplo un 12 %), por encima del cual la entidad financiera no aplicará un tipo de interés  mayor, es lo que se conoce como una cláusula túnel.

Teóricamente esta cláusula túnel protege al cliente bancario en periodos donde los tipos de interés son altos (siguiendo con nuestro ejemplo el aplicado por el  banco nunca podrá superar el 12 %), pero por contra le perjudica en periodos donde, como actualmente, los tipo de interés estén bajos (aunque se encuentren al 1 % el banco aplicará el suelo del 3 %).

Ahora bien, si miramos la evolución del principal índice de referencia de las hipotecas, -el EURIBOR a 12 meses-, comprobamos la desproporción entre un suelo del 3 % y un techo del 12 %, pues el tipo máximo en el año 2008 fue del 5,526 % mientras que desde enero de 2009 el EURIBOR ha estado siempre por debajo del 3 %.

En agosto de 2015 el EURIBOR se encuentra en el 0,1610 %, por lo que si el tipo de interés variable de aplicación (sin la clausula suelo) en un préstamo fuera el EURIBOR + el 1 %, correspondería pagar intereses del 1,1610 %, pero con un suelo del 3 % los intereses se calcularán del 3 % en lugar del 1,1610 % 

Así, lo primero que tienes que comprobar es si tu préstamo cuenta con una cláusula que limite la bajada del tipo de interés aplicable y el porcentaje que la entidad bancaria ha fijado como «suelo». Si es el caso, tendrás que mirar los recibos del préstamo para saber si el banco esta aplicando la cláusula y calculando el tipo de interés hasta el limite de ese suelo.

A partir de ahí, lo recomendable sería negociar con el banco la supresión de la cláusula y la devolución de las cantidades cobradas indebidamente y, en último caso, acudir a la vía judicial.

Suelo

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Las Sentencias del Tribunal Supremo sobre las cláusulas suelo.

En fecha 9 de mayo de 2013 el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo dictó su famosa Sentencia sobre las clausulas suelo, declarando la nulidad de aquellas utilizadas por las entidades BBVA, Cajas Rurales Unidas y NCG Banco, condenando a dichas entidades demandadas a eliminar las cláusulas en los contratos en que se insertan y cesar en su utilización.

La novedad de la Sentencia es que en ella el Tribunal Supremo desarrolla un criterio de nulidad de las cláusulas suelo sobre la base de su «falta de transparencia» por la siguientes causas:

a)  Falta de información suficientemente clara de que se trate de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b)  Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c)  No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d)  No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencias de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e)  En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican en una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en Sentencias posteriores, como las dictadas en fecha 24 y 25 de marzo de 2015.

La polémica surge cuando el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, concluye que los efectos de esa nulidad de las cláusulas suelo no son «retroactivos». Es decir, que aunque se haya declarado la nulidad, los bancos no están obligados a devolver los intereses cobrados en exceso (por haber aplicado el suelo) a sus clientes.

El Tribunal Supremo basa su decisión en los siguientes motivos:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España «[…] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable».

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.

Por todo ello el Tribunal Supremo determinó lo siguiente: «la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia«.

En la posterior Sentencia de 25 de marzo de 2015 el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina:

«Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la Sentencia de Plano de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013«.

Con ello, el Tribunal Supremo ha pretendido zanjar la discusión acerca del momento desde el cual el Banco tiene que devolver las cantidades abonadas en exceso por los clientes tras declararse nula la cláusula, situándolo a la fecha de publicación de la Sentencia dictada el 9 de mayo de 2013, pues en opinión del Tribunal Supremo la misma; «abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipos de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por su oscuridad interna, sino por insuficiencia de información«.

Sin embargo, son muchas las resoluciones judiciales que continúan condenando a los Bancos a abonar los intereses percibidos en exceso, no desde la fecha de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, sino desde el comienzo del préstamo.

En mi opinión el Tribunal Supremo marca un criterio mínimo (publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013) a partir del cual el Banco no puede escudarse en la buena fe, al aplicar la cláusula suelo. Ahora bien, ello no debería impedir que los Jueces puedan valorar en cada caso las circunstancias concretas de la relación entre el cliente y el Banco y determinar la existencia de falta de transparencia y, por consiguiente, la nulidad, desde el inicio del préstamo, sin olvidar por otro lado, que la normativa comunitaria sobre consumidores no permite la moderación de los efectos de la nulidad de la cláusula (que es lo que en la practica realiza el Tribunal Supremo al limitar la «retroactividad» de los efectos de la nulidad).

La nulidad del índice IRPH en préstamos hipotecarios

En el último año son varias las Sentencias dictadas por Juzgados Mercantiles, especialmente los de Donostía – San Sebastían, declarando la nulidad de las cláusulas que fijan el tipo de interés variable de los préstamos hipotecarios en función del índice «IRPH».

¿Qué es el IRPH? 

El «IRPH» (Indice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) es un tipo de referencia utilizado por las entidades de crédito para fijar el tipo de interés variable en los contratos de préstamo. El índice de referencia más habitual en hipotecas es el «EURIBOR», aunque existen otros, como por ejemplo el «IRPH-CAJAS» o «IRPH-BANCOS», que tras la reestructuración del sistema bancario y desaparición de las antiguas Cajas de Ahorros, fueron sustituidos por el  «IRPH-ENTIDADES».

IRPH

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Los tipos de referencia oficiales en España.

Actualmente los tipos de interés oficiales, y que mensualmente se publican en el BOE y en la página web del Banco de España, son los que establece el artículo 27 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de Transparencia y Protección del Cliente de Servicios Bancarios».

Los tipos de interés oficiales son:

 
a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España (IRPH-ENTIDADES).
b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios entre uno y cinco años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en la zona euro.
c) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años.
d) Referencia interbancaria a un año (Euribor).
e) Permuta de intereses/Interest Rate Swap (IRS) al plazo de cinco años.
f) El Mibor (exclusivamente para los préstamos hipotecarios formalizados con anterioridad al 1 de enero de 2000 conforme a lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro).

Lo primero, por tanto, será conocer cuál es el índice de referencia que la entidad bancaria está aplicando a  tu hipoteca.

 A CONTINUACIÓN TRANSCRIBO UN MODELO DE CLÁUSULA QUE ESTABLECE EL TIPO DE INTERÉS::

El tipo nominal de interés será el resultante de aplicar, durante toda la vida de la operación, el IRPH-CAJAS. Se entiende por IRPH-CAJAS el tipo medio de los préstamos hipotecarios otorgados por las Cajas de Ahorro, al plazo igual o superior a tres años, para la adquisición de la vivienda libre.

(…)

Para el caso de que desaparezca en el futuro el precitado índice de referencia, las partes acuerdan como índice sustitutivo el resultado de incrementar al EURIBOR un margen de 1 punto porcentual (1 %) de interés, durante toda la vida del préstamo.

En dicho supuesto, se establece que en caso de desaparición del índice de referencia IRPH-CAJAS será de aplicación el EURIBOR + el 1 % de interés.

Otras veces, a falta de pacto expreso, ante la desaparición del indice IRPH-CAJAS el banco lo sustituye por el actual IRPH-ENTIDADES.

Las resoluciones judiciales sobre la nulidad del IRPH.

Ultimamente se han dictado Sentencias en las que los Jueces han llegado a considerar nulo el índice IRPH.

En  la Sentencia nº 156/2014, de fecha 29 de abril, el Juzgado Mercantil nº 1 de San Sebastián, estimando la demanda formulada por el cliente del banco, declara la nulidad de la cláusula que fija como tipo de interés el IRPH-CAJAS y condena a la entidad bancaria a reintegrar la diferencia dicho índice (IRPH) y el EURIBOR.

La Sentencia parte de la siguiente premisa:

» (…) Hay que empezar constatando que, como se expresa en el quinto hecho probado y ha sido admitido por las partes, de entre los índices oficiales para determinar la remuneración de préstamos, el designado en el préstamo de autos, IRPH Cajas, ha tenido un discurrir muy diferente al más frecuente, EURIBOR. Este último ha mantenido una tendencia decreciente en los últimos años, manteniéndose en niveles modestos. El IRPH Cajas, por el contrario, ha discurrido por niveles muy superiores, llegando a superar tres puntes de diferencia con el Euribor. Obvio es, por lo tanto, que para el prestatario el IRPH Cajas se ha demostrado, en la práctica, más perjudicial que el Euribor

Los argumentos de la Sentencia para declarar la nulidad son básicamente los siguientes:

  • Las entidades financiaras (anteriormente Cajas de Ahorro) influyen en mayor  en el importe del índice que se utiliza, contraviniendo lo dispuesto en art. 1256 del CC, según el cual; «La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden, dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». Según la Sentencia dicha manipulación del IRPH: «(…) No tiene porqué haber ocurrido, pero si todas las Cajas se pusieran de acuerdo para elevar el importe del interés que ofrecen a sus olientes, el IRPH Cajas habría subido. En el reciente proceso de concentración de estas entidades han ido desapareciendo muchas de ellas, con lo que tal posibilidad (de la que no hay constancia en autos), se habría incrementado para las que subsistieron. En definitiva, algún fundamento tiene el reproche que se hace en la demanda porque, apartando por peyorativo el término «manipulable», lo que resulta indudable es que una de las partes, el prestamista., tiene la posibilidad de influir en el importe del índice tomado como referencia por el préstamo suscrito entre los litigantes».
  • No hay constancia en la escritura de constitución del préstamo de que advierta de algo semejante, o que se explique, al menos, el modo en que se determina la cuantía del IRPH, disciplinadas en normas de rango reglamentario y por lo tanto de muy complicado conocimiento. En opinión del Juzgador, «conocer esa circunstancia podría haber pesado en la decisión de los contratantes de elegir uno de los siete tipos oficiales que existían al tiempo de constituirse el préstamo con garantía hipotecaria».
  • Falta de transparencia, puesto que la propia entidad bancaria reconoció que el índice IRPH se elabora con los datos que ella misma, y otras cajas, facilitan con tal fin. Por lo tanto,  pueden influir sobre el mismo, y  cada vez en mayor medida, en cuanto que la concentración de las Cajas propició la disminución de su número. En consecuencia, entiende la Sentencia; «el IRPH Cajas, partiendo del propio reconocimiento de la parte demandada respecto al modo en que se determina su cuantía, supone vulnerar normas administrativas».
  • Los demandantes ostentan la condición de consumidores, y adquieren con el préstamo con garantía hipotecaria su vivienda habitual, estando amparados, en consecuencia, por las previsiones del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU). 
  • Se trata, además de una condición general de la contratación y, como dice el art. 8; «serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención», entendiendo el Tribunal que se han vulnerado normas, de naturaleza imperativa, como el art. 1256 del CC, el art. 60.1 del TRLGCU y las normas sobre disciplina bancaria y transparencia. 

Posteriormente, dicha Sentencia ha sido revocada por la Audiencia Provincial de Guipuzcoa (Sección 2ª) en la Sentencia 19/2015, de 23 de enero:

«(…) aún cuando se señala en la sentencia de instancia que en la determinación del mencionado índice puede influir la entidad demandada, sin embargo es lo cierto que no ha quedado dicho extremo justificado en las actuaciones, aún cuando pueda tener cierta incidencia, teniendo en cuenta la forma en que el mismo se determina, la fórmula utilizada y el cálculo verificado, mediante la elaboración de una media de los tipos de interés, con los datos ofrecidos por todas las Cajas de Ahorro, en atención a las operaciones realizadas, y ello en la misma forma que se elaboran el resto de los índices de referencia, entre ellos el Euribor, en cuya determinación participan igualmente varias entidades bancarias, dándose la circunstancia, en relación a este, de que, si bien es cierto que se ha justificado que el mismo mantuvo en los últimos años de vigencia del interés controvertido un nivel más bajo, sin embargo ha de tomarse en consideración la circunstancia de que no se han aportado a las actuaciones los datos relativos al nivel que presentaba el mismo en la fecha de la firma del contrato, época en relación a la cual ha de analizarse si, en comparación con él, el IRPH Cajas resultaba perjudicial para los contratantes, tal y como los mimos han pretendido y se ha estimado por el Juzgador de instancia.

Desde luego, se ha aportado a las actuaciones por parte de D. ____ y Dª. _____ y con su escrito de demanda un cuadro comparativo del RPHI Cajas y del Euribor, que no ha sido controvertido por la entidad demandada, en el que puede constatarse la evolución de ambos índices a partir del año 2.011, pero es lo cierto que no se ha justificado en el procedimiento por parte de los mismos cuáles han sido esos índices durante toda la vigencia del contrato, ni, más puntualmente, los que se hallaban vigentes a la fecha de la formalización del mismo, es decir, el 13 de Diciembre de 2.007,  fecha que necesariamente ha de tomarse en consideración en el momento de analizar, tal y como se ha pretendido en este procedimiento, la actuación de la entidad Kutxabank, S.A., al haber impuesto, supuestamente, a los demandantes, una cláusula abusiva, que les perjudicaba, pues a ese respecto la Sentencia de 9 de Mayo de 2.013 de nuestro Tribunal Supremo resulta clara al señalar que el carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato, de conformidad con lo que dispone el art. 4, 1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1.993, por lo que no puede por menos que concluirse que no ha quedado acreditado en las actuaciones que en esa fecha mencionada ese índice controvertido y propuesto a los mismos les resultara perjudicial, en atención a la evolución previa seguida por él, máxime si se toma en consideración la circunstancia evidente de que el índice alternativo previsto en oí contrato era el Euribor, pero incrementado en un punto, y ello desde luego, al margen de la evolución seguida con posterioridad, evolución que, evidentemente, no ha sido pareja».

La Audiencia no comparte la conclusión del Juzgado Mercantil sobre la posibilidad de las entidades de influir (manipular) el índice IRPH. Ahora bien, queda abierto el debate sobre si el índice IRPH (que en la práctica ha supuesto para los deudores de préstamos hipotecarios tener que abonar un tipo de interés mayor al del EURIBOR) es o no abusivo y, en consecuencia, nulo.