La responsabilidad concursal y el Real Betis

El Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, encargado de conocer el concurso de Real Betis Balompié, S.A.D., ha dictado Sentencia calificando «culpable» el concurso y condenado a varios de los antiguos consejeros (administradores) de la sociedad.

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Los concursos de acreedores, en atención a la conducta mantenida por el deudor concursado o por sus representantes durante la tramitación del concurso y en los dos años anteriores a su declaración, pueden ser calificados por el Juez como «fortuitos» o «culpables».

La Ley Concursal no nos da una definición de «concurso fortuito», si bien en sus arts. 164 y 165 LC establece una serie de pautas para determinar en qué casos se calificará el concurso como «culpable». Por consiguiente, podemos afirmar que es «fortuito» todo aquel concurso que no sea calificado de «culpable».

Será culpable el concurso (art.164.1 LC):

Cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2.

Complementariamente a lo anterior, se presume ese dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, (art.165 LC):

Cuando el deudor concursado o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Aunque no se den los requisitos exigidos en el apartado primero del art. 164, siempre se considerará culpable el concurso (art. 164.2 LC):

Cuando concurra cualquiera de los siguientes supuesto:

1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Si el concurso es calificado de culpable entonces habrá que determinar qué clase de responsabilidad se deriva de los hechos que han comportado la calificación culpable y a qué clase de personas (los afectados por la calificación) les será exigible.

Por ello la sentencia que determine que el concurso es culpable deberá indicar la causa o causas en que se ha basado esa calificación y, contener, además, los siguientes pronunciamientos (art. 172 LC):

1.º Las personas afectadas por la calificación y las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica podrán ser personas afectadas por la calificación; los administradores o liquidadores (de hecho o de derecho), apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores al concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Además (art. 172.3 LC), la sentencia que califique el concurso como culpable condenará a los cómplices (que no tuvieran la condición de acreedores) a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

La sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2016 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla:

1º) Califica el concurso del Real Betis Balompié como culpable.

2º) Decreta las personas afectadas por la calificación y sus cómplices, decretando su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a terceros.

3º) Decreta la perdida de cualquier derecho de esas personas afectadas o sus cómplices como acreedores del concurso.

4º) Condena a determinados consejeros a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Al respecto de este último punto, el juez del concurso considera acreditada la existencia de «mala gestión que ha dañado de forma grave al Real Betis Balompié». Si bien, y reconociendo la dificultad de su concreción, advierte que no ha podido cuantificar correctamente ese daño ocasionado. Por ello, únicamente se condena determinadas conductas de varios consejeros por la salida fraudulenta de bienes y derechos.

En cualquier caso, a fecha de realización de este post la referida sentencia no es firme y puede ser recurrida ante la Audiencia Provincial de Sevilla.

¿Qué es una Oferta Pública de Venta? (OPV)

La «oferta pública de venta» (OPV) se define como toda comunicación a personas de cualquier forma o por cualquier medio, que presente información suficiente acerca de los términos de la «oferta» y de los «valores» que se ofrecen, permitiendo a un inversor decidir sobre la adquisición de dichos valores.

Junto a la «oferta pública de venta» (OPV) debemos hacer alusión a otro tipo de operación, muy similar a ésta, y que a veces se utiliza conjuntamente, como es la «oferta pública de suscripción» (OPS).

Probablemente al referirnos a este tipo de operaciones, enseguida nos imaginamos el proceso de «salida a bolsa» de una empresa. Esto es, que las acciones de dicha sociedad comiencen a «cotizar» en un «mercado secundario» oficial, a través del cual podrán ser compradas y vendidas por los inversores (accionistas), dando lugar a esas diferencias de cotización (subidas o bajadas de precio) de las acciones a lo largo del tiempo.

Pues bien, aunque resulta habitual que una «salida a bolsa» vaya precedida de una «oferta pública de suscripción de acciones», o de una «oferta pública de venta de acciones», o de ambas, debemos tener claro que hablamos de conceptos distintos, y que cualquier empresa puede «salir a bolsa» sin realizar previamente una OPV o una OPS, o efectuar cualquiera de estas operaciones sin intención de cotizar en bolsa.

OPV

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Volviendo a la OPV y la OPS, ambas son operaciones en las que se ofertan públicamente unos valores (por ejemplo las acciones de una sociedad anónima), convirtiéndose consecuentemente quienes las adquieren (a los que podemos denominar inversores), en accionistas de la sociedad.

Estas operaciones se regulan en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, que impone una serie de requisitos, especialmente de información, como el deber de aportar y registrar ante la CNMV un «folleto informativo» que permita al posible inversor conocer la realidad de la sociedad.

Entonces, ¿que diferencia tienen?

La diferencia entre una OPV y una OPS radica en la persona que transmite las acciones de la sociedad:

–  En la OPS es la propia sociedad la que efectúa una ampliación de capital y emite nuevas acciones que ofrece a los inversores, recibiendo ésta el dinero del inversor.

–  En la OPV se ofrecen acciones ya emitidas y, por consiguiente, el dinero que paga el inversor va a parar al «bolsillo» del accionista que vende las acciones.

En una «salida a bolsa» se suelen combinar estas operaciones justo antes de que las acciones de la empresa comience a cotizar en el mercado, consiguiéndose así; (1)  que antes de la salida una parte de las acciones ya hayan sido transmitidas a distintos inversores, y (2) que los accionistas iniciales (incluidos los directivos con sus bonus) puedan vender sus acciones y ganar dinero.

Cuando el valor al que los inversores han adquirido esas acciones en la OPV y/o OPS no se corresponde con la «apreciación» del mercado, pueden producirse salidas a bolsas con bajadas inmediata de la cotización de las acciones. Estas pérdidas, a priori, serían fruto de la conocida como » ley del mercado» (nos referimos a la oferta y la demanda).

Sin embargo, si en la operación se ha producido una deficiente información, como sería las derivadas de falsedades o inexactitudes en el «folleto informativo», podrían derivarse responsabilidad al emisor.

En este sentido basta recodar lo acontecido en el proceso de salida a bolsa de BANKIA.

UBER y el recurso contencioso administrativo de la CNMC

Este mes de abril la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), organismo público que garantiza la libre competencia, ha anunciado la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra determinadas restricciones a la competencia de la reciente modificación realizada por el Gobierno de la normativa sobre alquiler de vehículos con conductor.

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La acción de nulidad del contrato

Un contrato puede definirse como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, en virtud del cual los suscribieses, en función de lo pactado, asumen una serie de derechos y obligaciones.

Nuestro Código Civil (C.C.) señala que un «contrato» existe desde que una o varias personas «consienten» en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, perfeccionándose el contrato por el mero «consentimiento» de los contratantes, que desde entonces obliga a cumplir con lo expresamente pactado (siempre que no sea contrario a la Ley, a la moral o al orden público) y con todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Por consiguiente, vemos que el C.C. establece el «consentimiento de los contratantes» como un elemento esencial del contrato, lo que comporta que no puede haber contrato si alguna de las partes no ha prestado válidamente su consentimiento.

Para que haya contrato, junto con el (1.-) «consentimiento«, el C.C. exige la concurrencia de; (2.-) «objeto cierto que sea materia del contrato» y (3.-) «causa de la obligación que se establezca».

Art. 1261 CC. No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º. Consentimiento de los contratantes.

2º. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º. Causa de la obligación que se establezca.

Con carácter general, y a salvo de cualquier otro requisito específico que pueda exigirse por Ley en función del objeto de la contratación, si se dan todos estos elementos, estaremos ante un «contrato» que obligará a la partes a cumplir con todo aquello que hayan válidamente pactado en el mismo.

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Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la posibilidad de que un contrato, aunque en el momento de su celebración concurriesen todos esos requisitos (esto es, consentimiento, objeto y causa), pueda ser anulado si adolece de algún vicio que lo invalide.

Es la conocida como «acción de nulidad de los contratos«.

Un ejemplo podría ser la adquisición de participaciones preferentes, creyéndose que en realidad se está contratando un depósito bancario.

En nuestro ejemplo, ha habido consentimiento pero éste se prestó viciado por la existencia de «error» (= falso conocimiento) del contratante sobre lo que era en realidad objeto del contrato (las participaciones preferentes), y que de haberlo conocido nunca habría contratado.

 Art. 1265 CC. Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia o intimidación.

No debemos confundir (i) «consentimiento viciado» con (ii) «ausencia de consentimiento», pues en el primer caso sí que existe contrato, pero podría anularse ejercitándose la acción de nulidad, mientras que en el segundo caso, realmente no puede hablarse de contratación por faltar un requisito esencial.

Volviendo a la acción de nulidad (anulabilidad del contrato), se ha de advertir que la misma sólo dura 4 años y, únicamente, puede ejercitarse por los obligados principal o subsidiariamente en virtud del contrato.

Art. 1301 CC.  La acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela.

Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiere tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato.

En cuanto a sus consecuencias, declarada la nulidad, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiese sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio de los intereses.